ECLI:NL:HR:2017:1082

13 juni 2017 Strafkamer nr. S 15/05070 NA/DFL Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2015, nummer 23/001966-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van het vervolgingsbeleid, niet op begrijpelijke gronden, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 05 januari 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning/besloten lokaal/besloten erf, gelegen de Jan Tooropstraat (77 en/of 79 en/of 81) en in gebruik bij woningbouwvereniging De Key, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, en/of zijn mededader(s) wederrechtelijk aldaar vertoevende zich met zijn mededader(s), althans alleen, niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd, en/of op een tijdstip gelegen in of omstreeks het tijdvak van 20 december 2014 tot en met 5 januari 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een woning/besloten lokaal/besloten erf gelegen aan de Jan Tooropstraat (77 en/of 79 en/of 81) en in gebruik bij woningbouwvereniging De Key, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s) wederrechtelijk is binnengedrongen." 2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 13 april 2015 heeft de Officier van Justitie aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte requisitoir. Dat requisitoir houdt in, voor zover hier van belang: "Dagvaarden In deze zaak is het Openbaar Ministerie direct overgaan tot het dagvaarden van de verdachten. De verdachten is geen transactie aangeboden, tevens is er geen strafbeschikking uitgevaardigd. In deze casus is daarmee niet gehandeld in strijd met de richtlijnen. Er is gebruik gemaakt van een discretionaire bevoegdheid. Dit is gedaan om de volgende redenen: - Verdachten hebben geen vaste woon/verblijfplaats in Nederland - Verdachten hebben zich beroepen op hun zwijgrecht; gelet op deze proceshouding en de ervaring uit het verleden was het voorzienbaar dat verdachten principiële verweren zouden gaan voeren ofwel hun gedrag als niet strafwaardig zouden beschouwen en de zaak voor de rechter wilden brengen - Kraken/ontruimen en de zaken die daaruit voortvloeien zijn politiek en media gevoelig en dienen wat het OM betreft dan ook voorgelegd te worden aan de rechter." 2.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2015 houdt in, voor zover hier van belang: "De advocaat-generaal vervolgt haar requisitoir als volgt: Ik zal de andere in eerste aanleg gevoerde verweren aflopen. Het andere verweer omtrent de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie blijft door de verdediging gehandhaafd. Destijds gold de BOS/Polaris-richtlijn nog, maar nu niet meer. Het betrof een richtlijn en daarvan kan worden afgeweken. De officier van justitie heeft in eerste aanleg toegelicht waarom er geen transactie aan de verdachte is aangeboden. Qua verweren is dit een ingewikkelde zaak. Dat is een reden geweest om de zaak bij de rechter aan te brengen. De politierechter heeft vervolgens verwezen naar de meervoudige kamer. Dit geeft al duidelijk aan dat er in deze zaak voldoende argumenten zijn aan te dragen om tot vervolging over te gaan." 2.3.3. Blijkens genoemd proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman voorts aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover hier van belang: "Openbaar ministerie niet-ontvankelijk (i): geen transactie aangeboden 1. Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafrechtelijke vervolging. Cliënten zijn op 5 januari 2015 na hun inverzekeringstelling gedagvaard. 2. Volgens de op 5 januari 2015 nog geldende BOS/Polaris-richtlijnen was het aantal op de zaak van toepassing zijnde 'sanctiepunten' dusdanig laag dat gelet op het kader van strafvordering in een geldtransactie had moeten worden aangeboden. In ieder geval hadden cliënten niet zonder meer kunnen worden gedagvaard. Het Kader voor strafvordering (bijlage 1) hield het volgende in: 'Voor iedere strafvorderingsrichtlijn gelden in principe de uitgangspunten en rekenmethoden, zoals die in dit kader beschreven staan. (...) De beoordeling van een strafzaak geschiedt in twee fasen. Tijdens de eerste fase bepaalt de beoordelaar aan de hand van de richtlijnen welke sanctie passend zou zijn in soortgelijke strafzaken, gezien de gepleegde feiten en de geobjectiveerde beoordelingscriteria. De tweede fase van de beoordeling vergt het inzicht en de ervaring van de beoordelaar om te bepalen of het gevonden uitgangspunt van denken passend is in de specifieke strafzaak die ter beoordeling voorligt. Dat hierbij in voorkomende gevallen gemotiveerd van de richtlijnen kan worden afgeweken spreekt voor zich.' 3. En voorts: '1 t/m 20 punten: geldboete (geldtransactie) (..) meer dan 90 t/m 120 punten: dagvaarden en taakstraf-eis' 4. De recidiveregeling luidde als volgt: 'Recidive dient bepaald te worden door te tellen hoe vaak in de 5 jaar voorafgaand aan de datum waarop het nieuwe feit is gepleegd een soortgelijk delict heeft geleid tot een onherroepelijke veroordeling(..). Het begrip "soortgelijk" heeft zowel betrekking op de aard van het delict als de omvang er van.' 5. Volgens de Richtlijn huisvredebreuk/lokaalvredebreuk, 'Basisdelict huisvredebreuk met betrekking tot besloten lokaal/erf' gelden 6 basissanctiepunten, plus 2 wegens medeplegen, totaal: 8. 6. [medeverdachte] had één antecedent: winkeldiefstal, daterend van 4 maart 2013. Winkeldiefstal is niet een soortgelijk delict als bedoeld in Bos/Polaris en leidt dus niet tot een hoger aantal sanctiepunten. [medeverdachte] bleef dus ver onder de dagvaardingsgrens. [verdachte] had twee antecedenten, eveneens niet soortgelijk aan huisvredebreuk. Ook hij bleef dus ver onder de dagvaardingsgrens. 7. Dat het openbaar ministerie inzichtelijk moet motiveren waarom in een specifiek geval van deze Bos/Polarisrichtlijnen wordt afgeweken en bijvoorbeeld geen transactie wordt aangeboden, blijkt uitdrukkelijk uit een arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2010. In die zaak werd door de verdediging gemotiveerd aangevoerd dat volgens Bos/Polaris de zaak getransigeerd had moeten worden. De advocaat-generaal motiveerde de afwijking van de richtlijnen door de stellen dat de ten laste gelegde mishandeling zich in de relatiesfeer had afgespeeld. Het hof oordeelde dat de richtlijnen van het openbaar ministerie 'slechts een uitgangspunt beogen te zijn en een gemotiveerde afwijking hiervan mogelijk is op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.' 8. Maar met dat uitgangspunt nam de Hoge Raad geen genoegen. Niet begrijpelijk werd door de Hoge Raad geoordeeld dat het hof de afwijking van de richtlijnen tolereerde nu de 'bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak', die volgens de advocaat-generaal aan de orde waren, volgens de Hoge Raad niet waren geconcretiseerd. Vgl. HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6942 9. Deze rechtspraak is nadien reeds enkele malen herhaald. Vgl.: - HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0017 - HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4991 10. Opgemerkt zij dat de meergenoemde Bos/Polarisrichtlijn recht is recht in de zin van artikel 79 Wet RO. 11. De rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid, dat cliënten geen vaste woon- of verblijfplaats hebben, reden gaf voor afwijking van het beleid. 12. Op de eerste plaats is de vaststelling, dat cliënten geen vaste verblijfplaats hadden, feitelijk onjuist.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2017.

Immers verbleven zij op het adres waarop zij werden aangehouden. [verdachte] heeft voorts blijkens het dossier als laatst opgegeven woon of verblijfplaats: [a-straat 1], Amsterdam. 13. Op de tweede plaats noemt het beleid het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats uitsluitend in verband met het opleggen van een taakstraf: 'Voor een taakstraf komen in beginsel evenmin in aanmerking: (..) verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.' 14. Ook de in dit verband genoemde doelmatigheidsredenen leggen volgens de verdediging geen gewicht in de schaal. Cliënten is niet - met het doel een transactie aan te bieden - gevraagd of zij een adres wensten op te geven. Voorts kan deze afdoening geschieden gedurende het verblijf in het politiebureau. Tot slot kan deze afdoening geschieden door gebruik te maken van een aan de verdachte te vragen postadres, bijvoorbeeld het adres van de raadsman. 15. Het beroep op het zwijgrecht staat, aldus de rechtbank, aan toepassing van het beleid op de zaken van cliënten eveneens in de weg. Het beleid stelt echter toepassing daarvan niet afhankelijk van de proceshouding van de verdachte. Voorts is dit oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, omdat met transactie het beëindigen van de strafvervolging wordt beoogd. 16. Het beleid bepaalt ook nog: 'Het is mogelijk dat de richtlijnen voor de beoordeling van een specifieke casus tekort schieten, omdat bepaalde, voor dat geval relevante, factoren niet in de richtlijn zijn opgenomen. Dit kan zich voordoen als gevolg van de afwijkende verschijningsvorm van het delict, maar ook naar aanleiding van de persoon van de verdachte of andere omstandigheden die op het moment van beoordelen bekend zijn.' 17. Het had voor zeer veel voorkomende omstandigheden zoals ontbrekende woon- of verblijfplaats dan wel beroep op zwijgrecht voor de hand gelegen dat deze factoren als contra-indicatie geëxpliciteerd zouden zijn in het beleid. Omdat dit niet is gebeurd, is dat eveneens een aanleiding om te oordelen dat de factoren, op basis waarvan volgens de rechtbank het beleid buiten toepassing mocht worden gelaten, tekort schieten. 18. Gelet op al deze omstandigheden is sprake van een vormverzuim. Door cliënten te dagvaarden worden zij door het openbaar ministerie bewust in een slechtere positie gebracht, zelfs als een straf zou worden geëist, gelijk aan een transactie/buitengerechtelijke afdoening. 19. Daartoe wijs ik op de overwegingen van het gerechtshof Den Haag in een arrest van 11 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7063. In deze zaak werd als deskundige gehoord een medewerker juridische zaken bij de Dienst Justis (Justitiële uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening). Deze verklaarde dat bij de behandeling van aanvragen inzake een verklaring omtrent het gedrag ten nadele van de aanvrager minder gewicht wordt toegekend aan getransigeerde feiten dan aan bij rechterlijk vonnis afgedane feiten. Naar aanleiding daarvan overwoog het hof: 'Naar het oordeel van het hof kan het geschonden belang van de verdachte in (..) niet worden geacht voldoende te zijn gecompenseerd door oplegging van een straf die beperkt blijft tot het bedrag van de in aanmerking komende transactie. De verdachte kan derhalve slechts in het geschonden belang worden gecompenseerd door het niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Het hof wijst daarbij op het als gevolg van een dergelijke uitspraak herleven van de mogelijkheid dat het Openbaar Ministerie de verdachte alsnog voorstelt de zaak door middel van transactie af te doen, opdat het belang van de strafvordering niet onevenredig wordt getroffen.' 20. Gezien deze omstandigheden dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafrechtelijke vervolging van cliënten wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging." 2.3.4. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen: "Er is tot vervolging overgegaan zonder daaraan voorafgaand een transactie aan te bieden Allereerst heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie de verdachte in strijd met de BOS/Polaris-richtlijnen direct heeft gedagvaard. Er had volgens de raadsman ingevolge deze richtlijnen een geldtransactie aan de verdachte aangeboden moeten worden. Door zulks achterwege te laten heeft het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid die marginaal en dus terughoudend dient te worden getoetst. De beslissing van het openbaar ministerie om de verdachte te dagvaarden levert geen schending op van het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De verdachte beriep zich immers op zijn zwijgrecht en had geen (bekende) vaste woon- en verblijfplaats, zodat de officier van justitie vanwege doelmatigheidsredenen heeft kunnen en mogen beslissen de zaak voor te leggen aan de rechter en de verdachte te dagvaarden." 2.4. In de overweging van het Hof dat het Openbaar Ministerie gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid ligt als zijn oordeel besloten dat het Hof bij de beoordeling van het in het middel bedoelde verweer tot uitgangspunt heeft genomen dat onder specifieke omstandigheden het Openbaar Ministerie kan afzien van het aanbieden van een transactie die volgens de hier toepasselijke richtlijnen (in beginsel) in aanmerking zou komen en tot dagvaarding mag overgaan. Dat uitgangspunt is juist. Het Hof heeft de door het Openbaar Ministerie gegeven motivering voor de beslissing om in de omstandigheden van dit geval geen transactievoorstel te doen en tot dagvaarding over te gaan, toereikend geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof, door naast het ontbreken van een (bekende) vaste woon- of verblijfplaats van de verdachte, ook de, kennelijk op een rechterlijke beoordeling van principiële geschilpunten gerichte, proceshouding van de verdachte en de daarmee samenhangende doelmatigheid in zijn beoordeling te betrekken, daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het Openbaar Ministerie op die gronden redelijkerwijs heeft kunnen beslissen dat het een zaak betrof die zich niet leende voor een transactievoorstel. 2.5. Het middel faalt.