ECLI:NL:HR:2017:1012

2 juni 2017 Eerste Kamer 16/00390 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VANO VASTGOED B.V.,gevestigd te Nunspeet, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n FOREBURGHSTAETE INVESTMENTS I B.V.,gevestigd te Voorburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. R.L. Bakels. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vano en FBS.

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 98483/HA ZA 08-1395 van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2009, 22 april 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.734 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; c. het arrest in de zaak 12/03792, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 van de Hoge Raad van 11 oktober 2013; d. de arresten in de zaak 200.136.862/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 juni 2014, 4 november 2014 en 13 oktober 2015. De arresten van het hof van zijn aan dit arrest gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 oktober 2015 heeft Vano beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. FBS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vano mede door mr. J.W.M.K. Meijer. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Vano heeft bij brief van 3 februari 2017 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot een bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) gesloten tussen FBS als koper en Vano als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is een aantal garanties ten behoeve van FBS opgenomen. ii) Het bedrijfspand is op 31 januari 2008 aan FBS geleverd. iii) Bij aangetekende brief van 16 april 2008 is Vano door FBS aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de volgens FBS door Vano “onjuist afgegeven garanties”. iv) Het bedrijfspand is gedurende de onderhavige procedure executoriaal verkocht met een opbrengst van € 775.000,--. 3.2.1 In dit geding heeft FBS onder meer vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling gevorderd, met veroordeling van Vano tot terugbetaling van de koopprijs en tot vergoeding van de door FBS geleden schade, nader op te maken bij staat. Vano heeft in reconventie voorwaardelijk gevorderd een veroordeling van FBS tot betaling van de door deze ontvangen huurtermijnen en vergoeding van schade als gevolg van door FBS met huurders gemaakte huurafspraken. De rechtbank heeft de twee eerstgenoemde vorderingen van FBS afgewezen en Vano veroordeeld om aan FBS te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand. 3.2.2 In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem de vorderingen tot vernietiging van de koopovereenkomst, tot terugbetaling van de koopprijs en tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar geoordeeld. Het achtte de mogelijkheid dat FBS, door een verkeerde voorstelling van zaken – die volgens dat hof tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst opleverde – schade heeft geleden, voldoende aannemelijk. 3.2.3 De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem vernietigd op een in dit cassatieberoep niet meer van belang zijnde grond. 3.2.4 In de procedure na verwijzing heeft Vano haar eis gewijzigd. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de wijziging van eis slechts deels toelaatbaar is. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen: “9.4.6. Vano heeft in haar nadere memorie, van 3 februari 2015, haar eis gewijzigd, zodat de schadevergoedingsvordering komt te luiden: FBS te veroordelen om aan Vano te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting (…) 4 wegens wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking (niet-nakoming van de ongedaanmakingsverplichting en/of ongerechtvaardigde verrijking als gevolg van de executoriale verkoop) de door Vano geleden schade tenminste bestaande uit een bedrag gelijk aan de waarde van de onroerende zaak per datum van de executoriale verkoop of althans per een zodanige datum als Uw Hof in goede justitie zult vermenen te behoren; (…) (…) 9.4.12. Niet toelaatbaar zijn de vorderingen onder 3 en 4. Aan deze vorderingen ligt niet ten grondslag een invulling van de ongedaanmakingsverplichtingen (…), maar nieuwe, niet eerder aangevoerde rechtsgrondslagen, namelijk wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Op deze grondslagen is nog niet beslist. Deze vorderingen vallen daarmee buiten de grenzen voor toelaatbaarheid in HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, gesteld. (…). Het hof voegt hieraan toe dat de nieuwe uitbreidingen van eis van Vano een nieuw en verdergaand debat vereisen en een beslissing door het hof nu FBS deze vorderingen, zowel ten aanzien van de grondslag als ten aanzien van de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd heeft betwist. Dit leidt tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure waaraan artikel 130 Rv in de weg staat. (…).” 3.2.5 Het hof heeft het tweede tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, onder meer de koopovereenkomst vernietigd en Vano veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom. Daartoe heeft het hof onder meer het beroep van Vano op het ontbreken van inningsbevoegdheid bij FBS verworpen: “9.5.11. Vano heeft voorts nog gesteld (…) dat FBS niet inningsbevoegd is omdat de vorderingen (naar het hof begrijpt: koopsom en rente) zijn verpand aan derden, zodat de vorderingen afgewezen moeten worden. Het hof verwerpt dit standpunt. De inning van een vordering is een executiekwestie. Dat staat er niet aan in de weg dat het hof dient vast te stellen welk bedrag Vano aan FBS verschuldigd is. Inningsonbevoegdheid vanwege verpanding is geen grond voor afwijzing van de vordering. FBS kan het geding in het belang van de pandhouder (dat ook haar belang is) voortzetten.” Ook het beroep van Vano op een opschortingsrecht kan volgens het hof niet slagen: “9.5.13. Vano beroept zich verder op een opschortingsrecht vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van FBS. Deze verweren falen. - (…) - Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een vordering tot schadevergoeding vanwege de executoriale verkoop tegen een te laag bedrag, wijst het hof dit verweer af. Hoewel niet ondenkbaar is dat Vano een dergelijke vordering heeft zal de hoogte daarvan in een afzonderlijke procedure moeten worden vastgesteld. Vano heeft de hoogte van de vordering gesteld op het verschil tussen de onderhandse koopprijs en de executoriale verkoopprijs. Vano heeft niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid van onderhandse verkoop. (…) Tegen deze achtergrond is het bestaan van een schadevergoedingsvordering onvoldoende aannemelijk om een beroep op opschorting te rechtvaardigen. - Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een schadevergoedingsvordering wegens het niet-onbezwaard teruggeven van de onroerende zaak, wordt het verworpen. Gelet op hetgeen werd overwogen in de slotalinea van rov. 9.4.12 is thans onvoldoende aannemelijk dat Vano een vordering heeft op FBS. Juist omdat Vano steeds geweigerd heeft de koopsom terug te betalen, en dat standpunt nog steeds inneemt, kon zij van FBS niet een onbezwaarde teruggave verwachten. FBS kon eerst zinvol met de hypotheekgevers afspraken maken over de doorhaling van de hypotheken als vast zou komen te staan dat Vano zou terugbetalen. Het hof acht het voorshands niet onaannemelijk dat de hypotheekgevers tot doorhaling zouden zijn overgegaan bij betaling van een substantieel deel van de koopsom. Dat is immers altijd gunstiger dan de opbrengst bij executoriale verkoop. (…).” 3.2.6 Met betrekking tot de over de koopprijs gevorderde wettelijke rente heeft het hof als volgt geoordeeld: “9.5.9. (…) Nu de wettelijke rente is gevorderd in de inleidende dagvaarding van 11 november 2008 kan die vordering worden toegewezen vanaf die dag. Daarvoor is een afzonderlijke ingebrekestelling niet vereist, noch is FBS gehouden meer of anders te stellen ten aanzien van die vordering. De omstandigheid dat nog niet was beslist op de vordering tot vernietiging wegens dwaling doet daar niet aan af. (…).” 3.2.7 Ten aanzien van een aantal vorderingen van Vano en FBS heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: “9.8.1. Beide partijen hebben aangegeven een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet wenselijk te achten en willen dat het hof aanstonds beslist.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Vano in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FBS begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 juni 2017.

Het hof kan evenwel niet aanstonds beslissen omdat partijen over tal van zaken geen overeenstemming hebben. Het hof acht het ongewenst deze zaak nog langer te laten voortslepen en zal een beslissing geven, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof acht een dergelijke verwijzing mogelijk ook voor zover geen sprake is van schade maar van kosten (…).” 3.3.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de wijziging van eis onder 4 niet toelaatbaar is (zie hiervoor in 3.2.4). Onderdeel 1a klaagt dat aan de vordering van Vano wel degelijk een nadere invulling van de ongedaanmakingsverplichtingen van FBS ten grondslag ligt. Onderdeel 1c acht het oordeel van het hof, dat het toestaan van de door Vano beoogde wijziging van eis zou leiden tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure, onbegrijpelijk. 3.3.2 Het hof heeft zijn beslissing gegrond zowel op zijn oordeel dat aan de vordering een nieuwe, niet eerder aangevoerde rechtsgrond ten grondslag ligt (zodat deze niet valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing), als op zijn oordeel dat de eisen van een goede procesorde (art. 130 lid 1 Rv) aan de wijziging van eis in de weg staan. Tegen dit laatste oordeel, dat de beslissing zelfstandig draagt, staat ingevolge art. 130 lid 2 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv geen rechtsmiddel open. Hierop stuit het onderdeel af. 3.4.1 Onderdeel 2 richt klachten tegen de hiervoor in 3.2.5 vermelde verwerping van het verweer van Vano dat FBS niet inningsbevoegd is omdat de vorderingen zijn verpand aan derden. Volgens het onderdeel had FBS niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de desbetreffende vorderingen, althans hadden die vorderingen moeten worden afgewezen. 3.4.2 De klachten falen. FGH heeft, hangende het hoger beroep, als pandhouder bij brief van 7 januari 2013 aan Vano meegedeeld dat zij alleen nog rechtsgeldig kon betalen aan FGH. FBS heeft echter voor het hof een beroep gedaan op een brief van FGH waarin deze aan FBS schrijft “te hopen op een voor [FBS] voordelig vonnis” (nadere antwoordmemorie na verwijzing, nr. 44). Die brief laat geen andere conclusie toe dan dat FGH ermee instemde dat FBS de onderhavige procedure zou voltooien op de grondslag waarop die werd gevoerd. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat art. 3:246 lid 1 BW aan toewijzing van de vordering van FBS in de weg staat, en heeft het hof kunnen oordelen dat Vano mogelijke onzekerheid over de vraag aan wie zij dient te betalen niet in de onderhavige procedure, maar zo nodig in de executiefase aan de orde moet stellen. 3.5.1 Onderdeel 3a klaagt onder meer dat het hiervoor in 3.2.6 aangehaalde oordeel van het hof dat de wettelijke rente over de koopprijs kan worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zonder dat daarvoor een afzonderlijke ingebrekestelling is vereist, rechtens onjuist is. 3.5.2 De klacht faalt. In cassatie dient tot uitgangspunt dat de vordering tot terugbetaling van de koopsom op 31 januari 2008 opeisbaar was (rov. 9.5.9, slot, van het bestreden arrest). Ingevolge art. 6:119 BW wordt wettelijke rente dan verschuldigd op het tijdstip van het intreden van het verzuim van de schuldenaar. Of en op welk moment verzuim intreedt, dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de art. 6:81-6:83 BW. 3.5.3 Wanneer geen sprake is van de in art. 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in art. 6:83 BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289). 3.5.4 Het hof heeft uit de proceshouding van Vano kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat zij bestreed gehouden te zijn tot terugbetaling van de koopsom en dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie ook rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje). Daarvan uitgaand voldeed de inleidende dagvaarding, nu daarin aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van de koopsom (vermeerderd met wettelijke rente), aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. Het oordeel van het hof dat naast de inleidende dagvaarding geen afzonderlijke ingebrekestelling was vereist, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.6.1 Onderdeel 5b richt zich tegen de verwijzing van de begroting van de huuropbrengsten naar de schadestaatprocedure en klaagt dat het hof heeft miskend dat een dergelijke verwijzing alleen mogelijk is voor de begroting van schade en niet voor de begroting van (huur)opbrengsten. 3.6.2 Het hof heeft in rov. 9.6.2 van zijn arrest vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de door de huurders aan FBS betaalde huur over de periode vanaf begin 2009, toen Vano het recht op die huurinkomsten overeenkomstig art. 3:121 lid 3 BW inriep, aan Vano toekomt. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de op art. 3:121 lid 1 en lid 3 BW gebaseerde vordering van Vano is aan te merken als een vordering strekkende tot schadevergoeding. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarvan uitgaand is een verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk. De klacht faalt derhalve. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.