ECLI:NL:HR:2016:743

26 april 2016 Strafkamer nr. S 14/03354 CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 april 2014, nummer 20/001286-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is - overeenkomstig de tenlastelegging - onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 17 oktober 2012 te Bavel, gemeente Breda, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken of verwerken van amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, te bevorderen, daartoe voorwerpen, te weten een speciekuip, een koelbox, twee lege flessen methanol, ph meters, handschoenen en roerspatels en andere voorwerpen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte ernstige redenen had te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202K 2012222374-8, pagina 111-114 van het dossier, voor zover inhoudende: Op 17 oktober 2012, omstreeks 00:45 uur, zagen wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een personenauto rijden binnen de bebouwde kom van de gemeente Breda. Ik zag dat het voertuig reed over de Loevensteinstraat in de richting van Bavel. Het betrof een Seat Altea gekentekend [AA-00-BB] . In het voertuig zaten twee manspersonen als bestuurder en bijrijder. Ter controle op de naleving van de bepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 gaven wij de bestuurder van het voertuig een stopteken. De bestuurder voldeed aan het stopteken. Het vak van de bushalte werd op de Lange Bunder nabij de rotonde gebruikt als controleplaats. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , hield de bestuurder en de inzittende staande en vroeg hen naar hun identiteitsgegevens. De bestuurder deelde mede dat hij zijn rijbewijs niet bij zich had omdat hij net de auto in was gestapt en een kort ritje maakte, althans woorden van gelijke strekking. Ook de bijrijder had geen legitimatiebewijs bij zich. Hierop verzocht ik beide inzittenden uit het voertuig te stappen. In het kader van de wet op de identificatieplicht werd door ons een identiteitsfouillering toegepast. De bijrijder werd onderzocht aan zijn kleding. Bij de bijrijder werd een opgevouwen dichtgesealde plastic zak, met een A4 briefformaat, aangetroffen. In deze zak zat een witte plakkerige substantie. Ik kreeg het vermoeden dat deze witte substantie een verdovend middel betrof. Nadat de bijrijder de cautie werd medegedeeld gaf hij aan dat de inhoud van het zakje speed betrof. Hierna hebben wij, verbalisanten, op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering ons de toegang tot genoemd voertuig verschaft en vervolgens genoemd voertuig doorzocht. Ik zag dat collega [verbalisant 2] de kofferbak opende. Ik hoorde van [verbalisant 2] dat beide verdachten aangehouden konden worden in verband met vermoeden van overtreden van de Opiumwet. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag in het dashboardvakje onder de radio een soort boterhamzakje geopend met enkele kleine brokken witte/beige substantie. Aangehouden werden [betrokkene 1] (het hof begrijpt: de bijrijder) en [verdachte] (het hof begrijpt: de bestuurder). De verdachte [verdachte] weigerde volgens eigen opgaaf zijn personalia te geven. Echter na controle in het voertuig werd in het vak van de bestuurdersportier een bruin lederen hoesje aangetroffen met een op zijn naam gesteld rijbewijs van verdachte [verdachte] . In voornoemd voertuig lagen in de kofferbak diverse goederen. Er lag onder andere een speciekuip met diverse spullen, waaronder afvalspullen als plastic handschoenen en flessen met chemische substantie. Er lag tevens een koelbox in met diverse spullen als naalden en dergelijke. In de speciekuip zagen wij onder andere restanten met witte substantie lijkend op die substantie aangetroffen in de plastic zak van [betrokkene 1] . 2. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202K 2012222374-7, pagina 115-116 van het dossier, voor zover inhoudende: Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb de kofferbak geopend en zag daar een speciekuip staan met een witte substantie er aan. lk voelde en keek naar de substantie waarvan resten in de speciekuip zaten. Ik zag dat deze substantie zeer veel gelijkend was op de substantie waarvan de bijrijder zei dat het speed was. Ik zag ook verschillende flessen en bussen met chemicaliën in de speciekuip liggen. Ik heb op dat moment gezegd tegen de bestuurder dat deze was aangehouden op verdenking dat er verdovende middelen in zijn voertuig liggen. 3. Een proces-verbaal van aanhouding, nummer PL202K 2012222374-4, pagina 100-101 van het dossier, voor zover inhoudende: Op 17 oktober 2012 te 00:52 uur hielden wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , op de locatie Lange Bunder, Bavel, binnen de gemeente Breda als verdachte aan [verdachte] . 4. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202M 2012222374-40, met fotobijlagen, pagina 125-171 van het dossier, voor zover inhoudende: Pagina 125: Op 17 oktober 2012 hebben wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , een inbeslaggenomen voertuig onderzocht op de aanwezigheid van drugs. Het betrof een Seat Altea voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij, verbalisanten, troffen in de middenconsole van de auto een plastic boterhamzakje aan met daarin wit gelige brokken poeder. Dit poeder werd getest. De test gaf een positieve reactie op amfetamine, zijnde een stof die is vermeld op lijst 1 van de Opiumwet. In de kofferbak van het voertuig werd een speciekuip aangetroffen met daarin verschillende plastic zakken en vuilniszakken. Wij, verbalisanten, zagen dat in de speciekuip resten zaten van een wit poeder/pasta. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , rook dat er een penetrante chemische geur van de speciekuip kwam. Ik herkende deze geur ambtshalve als zijnde die van amfetamine. Wij zagen dat er in de vuilniszak resten van wit poeder en chirurgische handschoenen zaten. Wij zagen dat er een groene en een grijze emmer in de kuip zaten. Wij zagen dat op de groene emmer resten van een wit poeder/pasta zaten. Wij zagen dat de grijze emmer vochtig was en ook poeder/pasta resten bevatte. Bij de emmers zat een houten roerspatel. Wij zagen dat daar ook resten van wit poeder/pasta zaten. In de speciekuip zat ook een gele plastic tas met daarin verschillende plastic zakken en 6 houten roerspatels. Op die spatels zagen wij, verbalisanten, resten van wit poeder/pasta. In de gele tas zat ook een gripzak met daarin resten van wit poeder. In de gele tas zat ook een oranje Albert Heijn tas. In die tas zaten een mondkapje, chirurgische handschoenen, een leeg potje Ph testers, een maatbeker en een glas. Wij zagen dat er op de maatbeker en het glas resten zaten van wit poeder/pasta. In de speciekuip zaten ook twee lege jerrycans met op het label Alcool méthylique, Methanol, Methylalkohol. Het is mij, verbalisant [verbalisant 4] , ambtshalve bekend dat Methanol kan worden gebruikt voor het kristalliseren van amfetamine. Pagina 126: In de kofferbak van de auto zagen wij, verbalisanten, resten van wit poeder/pasta. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , heb alle poeder/pasta resten op de boven genoemde goederen getest. De testen gaven een positieve reactie op amfetamine. 5. Een proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, nummer 2012222374, pagina 203-205 van het dossier, voor zover inhoudende: Onderzoek personenauto [AA-00-BB] Op 17 oktober 2012 stelden verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] een voorlopig onderzoek in aan het voertuig Seat, met kenteken [AA-00-BB] . Hierbij troffen zij in het inzittendencompartiment een boterhamzakje aan, inhoudende enkele geel/witte brokken van een stof, mogelijk verdovende middelen. Tevens vonden zij op diverse plaatsen in het inzittendencompartiment een aantal persoonlijke bescheiden, zoals een rijbewijs, bankpassen e.d. op naam van verdachte [verdachte] . Verder troffen zij o.a. PH-meters, sleutels, (...) aan. In de kofferruimte van dit voertuig troffen zij een speciekuip aan, gevuld met emmers en ogenschijnlijk afval in de vorm van vuilniszakken, mondkapjes, handschoentjes, vuile maatbekers en vuile houten roerspatels. Tevens troffen zij twee jerrycans met opschrift methanol en twee plastic flessen met chemicaliën aan. 6. Een drietal foto's als weergegeven op pagina 149-150 van het dossier, alsmede een foto als weergegeven op pagina 165, zijnde de bijlagen bij het proces-verbaal als hiervoor onder 4. vermeld. 7. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202M 2012222374-62, pagina 172-173 van het dossier, voor zover inhoudende: Ik, verbalisant [verbalisant 4] , heb monsters genomen van drugsresten op goederen die in de kofferbak van een Seat Altea voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Deze monsters zijn door mij in beslag genomen en opgestuurd naar het NFI. Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4615NL Inhoud : aangetroffen in speciekuip Bijzonderheden: resten wit poeder, 5,45 gram Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4613NL Inhoud : aangetroffen in kofferbak Bijzonderheden: restant wit poeder 0,79 gram aangetroffen op houten spatel Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4608NL Inhoud : aangetroffen in kofferbak Bijzonderheden: resten wit poeder 1,11 gram aangetroffen op houten spatels Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4607NL Inhoud : groene emmer stond in speciekuip in de kofferbak Bijzonderheden: resten poeder 1,97 gram aangetroffen op groene emmer Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4612NL Inhoud : in de kofferbak Bijzonderheden: monster wit poeder in lege gripzak 1,28 gram Ik, verbalisant, zag bij de goederen ook een overhevelingspomp zitten. Ik zag dat de slang van die pomp geribbeld was en dat er in de ribbels een gelige vloeistof zat. Ik heb wat van die vloeistof bemonsterd. Object : verdovende middelen SIN : AAEJ4609NL Inhoud : in de kofferbak Bijzonderheden: restant vloeistof aangetroffen in overhevelpomp 8. Een rapport identificatie van drugs en precursoren van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 21 november 2012, pagina 273-274 van het dossier, voor zover inhoudende: AAEJ4615 NL 5,45 gram, lichtgeel bevat amfetamine poeder en brokjes in een gripzakje AAEJ4613 NL 0,79 gram, crèmekleurig bevat amfetamine poeder en brokjes in een gripzakje AAEJ4609 NL 0,19 gram gele vloeistof bevat amfetamine in een plastic kokertje AAEJ4608 NL 1,11 gram, crèmekleurig bevat amfetamine poeder en brokjes in een gripzakje AAEJ4607 NL 1,97 gram geel poeder bevat amfetamine brokjes in een gripzakje De bulk van het materiaal met kenmerk AAEJ4612NL bestaat uit coffeïne, deze stof is een gebruikelijk versnijdingsmiddel voor amfetamine. In het materiaal is ook een lage concentratie amfetamine aangetoond. 9. Een proces-verbaal uitslag sporenonderzoek, nummer PL206C 2012222374-68, pagina 278 van het dossier, voor zover inhoudende: Op 17 oktober 2012 werd op de Lange Bunder in Bavel een voertuig gecontroleerd. Hierbij werd in de kofferbak een speciekuip met, naar later bleek, resten van verdovende middelen aangetroffen. Tevens zaten er goederen in de speciekuip om verdovende middelen mee te vervaardigen. Beide inzittenden van het voertuig werden aangehouden en hun kleding werd in beslag genomen en voor nader onderzoek naar het NFI gestuurd. De spijkerbroek voorzien van SIN AAFN7609NL betrof de spijkerbroek die onder verdachte [verdachte] in beslag werd genomen. De spijkerbroek voorzien van SIN AAFN7607NL betrof de spijkerbroek die onder verdachte [betrokkene 1] in beslag werd genomen. 10. Een rapport onderzoek naar sporen verdovende middelen op twee spijkerbroeken van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 25 februari 2013, pagina 279-282 van het dossier, voor zover inhoudende: Het onderzoeksmateriaal AAFN7609NL bestond uit een donkerblauwe spijkerbroek met daarop diverse (kleine) vlekken. Hiervan werd onder de knie aan de voorzijde van de linkerbroekspijp een witte vlek uitgesneden en onderzocht. Resultaten: AAFN7609 NL bemonstering van bevat amfetamine, een vlek op een donker- gerelateerde blauwe spijkerbroek syntheseverontreinigingen en een kleine hoeveelheid coffeïne AAFN7607NL bemonstering van een bevat amfetamine, vuile lichtblauwe cocaïne en spijkerbroek coffeïne In relatie tot drugs is coffeïne een versnijdingsmiddel voor amfetamine, cocaïne. 11. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, nummer PL202M 2012222374-15, pagina 225-225 van het dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] : Ik ben verslaafd aan speed. Ik weet dat de juiste naam amfetamine is. Ik gebruik per week voor 40 tot 50 euro aan speed. Dat zakje in mijn jas was van mij. In de wagen lag bij de versnellingspook een boterhamzakje met hierin ook een hoeveelheid speed. Die speed in dat zakje is ook van mij. Deze speed betreft droge speed, die is droog gemaakt zodat je die direct kan gebruiken. Ik was die speed aan het gebruiken op het moment dat wij gecontroleerd werden. Dat zakje lag open en bloot in die auto. Ik gebruik de speed door inhaleren via mijn neus. 12. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 25 maart 2013 (abusievelijk staat vermeld "proces-verbaal van de openbare zitting op 8 april 2013", het hof gaat er van uit dat dit een kennelijke verschrijving betreft), voor zover inhoudende: Ik wist dat de aangetroffen spullen in de kofferbak lagen, want ik heb ze er zelf ingezet. De sporen amfetamine die op mijn broek zijn aangetroffen, moeten er op zijn gekomen toen ik de spullen in de auto zette. Mij is gevraagd de spullen weg te gooien, dus dat ging ik doen. Ik wist dat het zakje met witgele brokken speed was. Het zakje dat in de middenconsole lag was datgene wat [betrokkene 1] had gebruikt. Het was speed of coke. Hij gebruikt het allebei. Ik heb het hem de hele avond zien gebruiken, dus daarom wist ik dat hij het bij zich had." 2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts het volgende overwogen: "A.1. Door de verdediging is aangevoerd dat de handelwijze van de verdachte, te weten het rondrijden met vervoeren van voorwerpen die afkomstig waren van het produceren van amfetamine (afval), niet valt te kwalificeren als voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet. Hooguit is sprake van nabereidingshandelingen die niet strafbaar zijn gesteld in artikel 10a van de Opiumwet. Het hof overweegt als volgt. Artikel 10a van de Opiumwet luidt als volgt: 1. 3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft bewezenverklaard dat te dezen sprake is van het "bevorderen" van het plegen van een delict als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet en van het voorhanden hebben van voorwerpen die "bestemd waren tot het plegen van het feit". 3.2. Het onder 1 tenlastegelegde feit is toegesneden op art. 10a Opiumwet. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrippen "bevorderen" en "bestemd zijn tot het plegen van het feit" moeten derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. 3.3. Art. 10a Opiumwet, luidt voor zover van belang, als volgt: "1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:1° een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,2° zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,3° voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft (...)" 3.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte materialen voorhanden heeft gehad die zijn vrijgekomen bij de bereiding van synthetische drugs met de bedoeling zich van dat drugsafval te ontdoen en heeft de verdachte op die grond schuldig geacht aan het bevorderen van het plegen van een feit als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet. In de kern stelt het middel de vraag aan de orde of ook van bevorderen in de zin van art. 10a Opiumwet kan worden gesproken nadat het te bevorderen feit - in dit geval de productie van synthetische drugs - reeds was voltooid, dan wel of in het geval dit productieproces nog gaande was de verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat het materiaal voor (de voortgang van) dat productieproces bestemd was. 3.5.1. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis geoordeeld dat voor toepasselijkheid van art. 10a Opiumwet niet is vereist dat "het feit waarop de handelingen zijn gericht, niet is gerealiseerd en er evenmin sprake is van een strafbare poging tot dat feit" omdat moet worden aangenomen dat ook strafbaarheid aanwezig is, indien op een voorbereidingsdelict als bedoeld in art. 10a, eerste lid onder 2° of 3°, Opiumwet het misdrijf als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet is gevolgd. (Vgl. HR 29 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0697, NJ 1997/665.) Ook "handelingen die plaatsvinden in de uitvoerings- en voltooiingsfase van het delict", kunnen onder het bereik van art. 10a Opiumwet vallen (vgl. HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767, NJ 2012/617). Overigens "is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in - thans - het vierde of vijfde lid van art. 10) deze dienen" (vgl. HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494, NJ 2001/338). 3.5.2. Bij het karakter van art. 10a Opiumwet als - kort gezegd - zelfstandig voorbereidings- of bevorderingsdelict past echter niet om daaronder ook handelingen te rubriceren die zijn verricht na afloop van het voltooien van het voor te bereiden of te bevorderen delict. Dat wordt, voor de in het onderhavige geval in het geding zijnde handelingen, ook geïllustreerd door het bestanddeel: (waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden) dat die voorwerpen "bestemd zijn tot het plegen van dat feit". Nu bevordering bovendien verband kan houden met deelneming, in het bijzonder met medeplichtigheid, kan ook worden gewezen op de algemene regel dat - kort gezegd - deelneming aan een strafbaar feit na de voltooiing van dat strafbare feit niet strafbaar is, tenzij daarin - anders dan bij art. 10a Opiumwet het geval is - door een bijzondere delictsomschrijving is voorzien (zoals door bijvoorbeeld art. 189 Sr). Daarbij verdient nog wel opmerking dat bij een handeling na afloop van een strafbaar feit op basis van een eerder gemaakte afspraak onder omstandigheden ook kan worden gesproken over bijvoorbeeld hulp vanaf het tijdstip van die afspraak (vgl. ten aanzien van medeplichtigheid HR 15 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0099, NJ 1988/835). 3.6. Met zijn overwegingen heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Voor zover het Hof met de woorden "Degene die dergelijke materialen of voorwerpen, die kennelijk gebruikt zijn bij de productie van verdovende middelen, voorhanden heeft, (...)" tot uitdrukking heeft gebracht dat ook van strafbare bevorderingshandelingen sprake is nadat de productie van de verdovende middelen reeds was voltooid, getuigt zijn oordeel gelet op het vorenstaande van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof niet van een reeds voltooid delict is uitgegaan en in zoverre het voorgaande dus niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu uit de gehanteerde bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben van die materialen ernstige reden had te vermoeden dat die "bestemd" waren voor (de voortgang van) het productieproces van de synthetische drugs. 3.7. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.