ECLI:NL:HR:2016:683

19 april 2016

Strafkamer

nr. S 15/00404

MD/AKA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 januari 2015, nummer 20/000305-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de benadeelde partij heeft gehoord over het tenlastegelegde, althans de (persoon van de) verdachte, althans omstandigheden die samenhangen met de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv zonder haar als getuige te beëdigen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 11 januari 2014 te Helmond ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] weg te nemen geld en/of goederen van zijn gading, toebehorende aan [betrokkene] en zich daarbij de toegang tot voornoemd pand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder zijn bereik te brengen door middel van braak en inklimming, naar die woning is gegaan en vervolgens een raam heeft ingeslagen/ingegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Een proces-verbaal van aangifte van [betrokkene], voor zover dit inhoudt als de ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring van [betrokkene] en als relaas van eigen waarneming en bevindingen van voornoemde verbalisant:

Aangifte

Ik ben eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te Helmond. Het betreft een bovenwoning met aan balkonzijde een plat dak van waar is gepoogd in te breken.

Op 11 januari 2014 bevond de bewoner zich boven in de woning, in haar slaapkamer. De woning was deugdelijk afgesloten. Het was mogelijk naar binnen te kijken. Er lagen waardevolle goederen zichtbaar in de woning.

Op 11 januari 2014 om 5.08 uur hoorde aangeefster een klap. Aangeefster is gaan kijken in haar woning (het hof begrijpt: in haar woonkamer) en zag dat het raam van de schuifpui kapot was en dat er op het balkon een losliggende steen lag.

Modus-operandi gegevens

De woning betreft een bovenwoning met een entree op de begane grond aan de voorzijde van het pand. Vanaf de [a-straat] gezien, is aan de rechterzijde van het pand een lager gelegen plat dak. Via dit plat dak is naar de woonkamer van de woning te komen. Op het plat dak zijn door verbalisanten voetsporen (het hof begrijpt: schoensporen) aangetroffen. Vanaf het plat dak is er direct toegang naar het balkon.

Vanuit de woning is het balkon te bereiken door middel van een schuifpui, die voor het grootste deel uit glas bestaat. Het glas in die schuifpui is ter hoogte van de hendel waar normaliter de schuifpui mee wordt geopend, ingeslagen of ingegooid met een steen.

2.Een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] voor zover dit inhoudt als relaas van eigen waarneming en bevindingen van de verbalisanten dan wel één van hen:

Op 11 januari 2014 om 5.10 uur kregen wij van de meldkamer het verzoek om te gaan naar de [a-straat], alwaar een melding was gemaakt van glasgerinkel.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben ter hoogte van nummer 138 uit het dienstvoertuig gestapt om te kijken of er ergens een ruit was vernield. Ter hoogte van nummer 160 hoorde ik, verbalisant [verbalisant 2], een vrouw roepen: "Hierboven, bent u van de politie?". Ik hoorde haar zeggen dat dat er zojuist een ruit op haar balkon op de eerste verdieping was ingegooid.

Ik, verbalisant [verbalisant 3], reed met het dienstvoertuig verder nadat verbalisant [verbalisant 2] uit het dienstvoertuig was gestapt. Ik reed over de [a-straat] en zag op een gegeven moment een persoon. Dit was op een geschatte afstand van 40 meter van de woning aan de [a-straat 1]. Ik heb het dienstvoertuig een stukje verderop geparkeerd en de persoon aangesproken. Ik, verbalisant, zag dat hij de enige persoon op straat was. Ik verbalisant hoorde hem zijn personalia opgeven.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben samen met de vrouw naar de eerste verdieping van de woning gelopen. Ik zag dat de ruit van de schuifpui vernield was aan de achterzijde van de woonkamer. Ik zag dat er een kapotte stoeptegel voor de schuifpui op het balkon lag. Ik zag dat dit eenzelfde stoeptegel betrof als waarmee het balkon bekleed was. Ik zag dat rechts van de schuifpui een aantal stoeptegels verwijderd waren. Ik zag dat er hondenpoep op het balkon lag en zag dat er een schoenafdruk in stond. Ik vroeg de vrouw of ze wist of er iemand in had gestaan. Ik hoorde de vrouw zeggen dat de poep van haar hond was en dat niemand anders op het balkon was geweest. Ik heb vervolgens op het platte dak gekeken en zag dat er een schoenafdruk op het platte dak stond. Ik heb het profiel van de afdruk bekeken. Ik hoorde dat verbalisant [verbalisant 3] de persoon nog bij zich had staan. Ik ben naar collega [verbalisant 3] gelopen en heb het profiel van de schoenen van de man bekeken. Ik zag dat het profiel van de schoenen overeen kwam (het hof begrijpt: met het profiel van de schoenafdruk op het platte dak en/of op het balkon). Tevens hoorde ik de man zeggen dat ik moest oppassen met zijn schoenen, omdat hij net in de hondenpoep had gestaan. Vervolgens hebben wij de man als verdachte aangehouden.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb ter plaatse de schoenen van verdachte in beslag genomen en ben met de schoenen terug gegaan naar de afdruk van het platte dak. Ik heb de schoenen naast de afdruk gelegd en er een aantal foto's van gemaakt.

3. Een proces-verbaal van aanhouding van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] voor zover dit inhoudt als relaas van eigen waarneming en bevindingen van de verbalisanten dan wel één van hen:

Op 11 januari 2014 omstreeks 5.20 uur hielden wij op de locatie [a-straat] te Helmond als verdachte aan: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats].

4. De waarnemingen van het hof ter terechtzitting met betrekking tot de foto's gemaakt door verbalisant [verbalisant 2] van de schoenzool van verdachte en een afdruk van een schoenspoor in hondenpoep en van de schoenzool van verdachte en een afdruk van een schoenspoor op het platte dak, voor zover inhoudende:

Op de foto op pagina 41 is afgebeeld een schoenzool van verdachte en een afdruk van een schoenspoor in de hondenpoep. Het profiel van de schoenzool is volgens waarneming van de leden van het hof soortgelijk aan het profiel van de afdruk in de hondenpoep.

Op de foto op pagina 42 is afgebeeld een schoenzool van verdachte en een afdruk van een schoenspoor op het platte dak. Het profiel van de schoenzool bevat een rechthoekig merkteken in het midden van de zool. Het profiel van de schoenafdruk op het platte dak vertoont volgens waarneming van de leden van het hof een sterke gelijkenis met het profiel van de schoenzool van verdachte en bevat eveneens een overeenkomende rechthoek in het midden."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"A.

De raadsman heeft aangevoerd dat op grond van het wettige bewijs niet de overtuiging kan worden bekomen dat verdachte bij het ten laste gelegde betrokken is geweest. De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde alleen zou kunnen blijken uit de omstandigheid dat verdachte hondenpoep onder zijn schoen had in combinatie bezien met de omstandigheid dat het profiel van zijn schoenzool overeenkwam met het schoenspoor in de hondenpoep op het balkon van aangeefster. Deze omstandigheden hebben echter onvoldoende overtuigingskracht.

3.1. Het middel klaagt over de strafmotivering.

3.2. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. Het heeft ten aanzien van de oplegging van de straf onder meer het volgende overwogen:

"Verdachte heeft in de vroege ochtend gepoogd in een woning, waarvan de bewoonster thuis bleek te zijn, in te breken en is daartoe eerst op een plat dak geklommen en vervolgens op het balkon van die woning en heeft vervolgens met een steen een glazen pui ingeslagen.

Bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft het hof ten aanzien van de ernst van het feit in het bijzonder rekening gehouden dat dergelijke feiten, naast financiële schade voor de slachtoffers en/of hun verzekeraars, veelal overlast en ergernis, maar ook grote gevoelens van onbehagen en onveiligheid bij de slachtoffers tot gevolg hebben. Daarnaast kunnen door dergelijke feiten, ook voor anderen dan degene die hier direct slachtoffer van is geworden, gevoelens van onveiligheid ontstaan.

Voorts heeft het hof ten nadele van verdachte rekening gehouden met het feit dat verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 27 november 2014, eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden om ook het thans bewezen verklaarde feit te plegen."

3.3. Met zijn overweging dat de verdachte "eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte een keer eerder voor soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk is veroordeeld. Uit het door het Hof genoemde uittreksel Justitiële Documentatie kan evenwel niet worden afgeleid dat de desbetreffende veroordeling betrekking heeft op meer strafbare feiten. Op die grond moet worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke misslag. De Hoge Raad leest de bestreden overweging met verbetering van deze misslag. Aan het middel komt daarom de feitelijke grondslag te ontvallen, zodat het niet tot cassatie kan leiden.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Er is namelijk geen vergelijkend sporenonderzoek uitgevoerd door een deskundige, er zitten twaalf minuten tussen de melding en de aanhouding van verdachte en is er onzekerheid over de afstand tot de woning en de plek waar verdachte is aangehouden, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen stelt het hof de navolgende feiten en omstandigheden vast:

i. op 11 januari 2014 om 5.08 uur hoorde aangeefster [betrokkene] een klap. Zij zag vervolgens dat ruit in de schuifpui van haar woning vernield was en dat op het balkon een losliggende steen lag (bewijsmiddel 1).

ii. De politieagenten ontvingen omstreeks 5.10 uur hiervan een melding. Ter plaatse ziet verbalisant [verbalisant 3] een schoenafdruk op het platte dak, dat toegang geeft tot het balkon. Tevens is een schoenafdruk aangetroffen in de hondenpoep op het balkon, dat toegang geeft tot de vernielde schuifpui (bewijsmiddelen 1 en 2).

iii. Verbalisant [verbalisant 2] ziet omstreeks 5.20 uur verdachte op ongeveer 40 meter afstand van de woning lopen. Bij zijn aanhouding blijkt dat verdachte hondenpoep aan zijn schoenen heeft en zegt verdachte dat hij "net" (zojuist) in de hondenpoep heeft gestaan (bewijsmiddelen 2 en 3).

iv. Het profiel van de schoenzool van verdachte is soortgelijk met de onder ii. genoemde schoenafdrukken op het plat dak en in de hondenpoep (bewijsmiddelen 3 en 4).

Het hof acht deze feiten en omstandigheden in onderling verband redengevend voor de conclusie dat verdachte de dader was van de vernieling van de schuifpui, temeer nu verdachte heeft nagelaten een die redengevendheid ontzenuwende andere aannemelijke verklaring te geven voor voormelde feiten en omstandigheden. In plaats daarvan heeft verdachte zich tegenover de politie - ook als hem uitdrukkelijk wordt voorgehouden dat de schoenafdrukken die zijn aangetroffen in de hondenpoep op het balkon van aangeefster en op haar platte dak erg veel lijken op zijn schoenzool en dat ook is vastgesteld dat er poep onder zijn schoen zat - op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep is verdachte niet verschenen.

B.

Naar het oordeel van het hof zijn de handelingen van verdachte, bestaande uit het klimmen op een balkon en vervolgens het inslaan of ingooien van een raam die toegang geeft tot een woning, naar hun uiterlijke verschijningsvorm aan te merken als uitvoeringshandelingen van een poging tot woninginbraak. Gelet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de hiervoor weergegeven overwegingen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de primair ten laste gelegde poging tot woninginbraak heeft gepleegd."

2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"De voorzitter stelt, aan de hand van de mededeling van de deurwaarder, vast dat [betrokkene] als benadeelde partij ter terechtzitting is verschenen.(...)

De voorzitter deelt mede dat de benadeelde partij [betrokkene] zich in eerste aanleg in het strafproces heeft gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 944,59. De benadeelde partij is bij het beroepen vonnis niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft zich bij brief d.d. 6 november 2014 in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De benadeelde partij [betrokkene] deelt mede:

Ik handhaaf mijn vordering zoals ingediend in eerste aanleg.(...)

De benadeelde partij deelt mede op de vraag van de oudste raadsheer of zij verdachte kende voor de poging tot inbraak:

Tijdens Nieuwjaar 2013/2014 waren er een hoop mensen bij mij op bezoek. Ook verdachte is bij mij geweest. Hij probeerde mij te versieren. Ik ben een stuk ouder dan verdachte. Later bleek dat mijn laptop weg was. Ik vertrouwde de overige personen die bij mij op bezoek waren en wist dus dat verdachte de laptop had gestolen. Ik heb hem daarop aangesproken. Toen kreeg ik via Facebook een grote mond terug. Ik heb meerdere verhalen gehoord over waartoe verdachte in staat is. Ik denk dat hij op 11 januari 2014 een diefstal wilde plegen. Ik had mijn gordijnen niet dicht en mijn tas was zichtbaar achter de schuifpui.

Desgevraagd delen de advocaat-generaal en de raadsman mede dat de stukken met betrekking tot het ten laste gelegde feit en de vordering van de benadeelde partij afdoende zijn besproken en dat alle stukken in het dossier op deze punten als volledig voorgehouden mogen worden beschouwd."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij op vragen van de oudste raadsheer een verklaring afgelegd. Het proces-verbaal houdt niet in dat de benadeelde partij daartoe als getuige is beëdigd zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied.

2.5. De door de oudste raadsheer gestelde vragen betreffen niet uitsluitend de vordering van de benadeelde partij. De door de benadeelde partij op die vragen afgelegde verklaring kan ook van belang zijn voor de beantwoording van de in de art. 348 en 350 Sv bedoelde vragen. Het middel betoogt terecht dat ten onrechte is nagelaten de benadeelde partij op de voet van art. 290, vierde lid, Sv als getuige te beëdigen alvorens zij die verklaring aflegde. Evenwel moet worden aangenomen dat het Hof geen, dan wel zeer gering gewicht aan die verklaring heeft toegekend, nu het Hof de gedane uitlatingen van de benadeelde partij niet tot het bewijs heeft gebezigd en het Hof ook overigens in zijn arrest niet daaraan heeft gerefereerd. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht.

2.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2016.