ECLI:NL:HR:2016:3405

20 december 2016 Strafkamer nr. S 15/04346 AGE Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 20 augustus 2015, nummer 23/001910-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016. SCHRIFTUUR IN CASSATIE mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC), die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekómen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/001910-14. In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 20 augustus 2015 rekwirant ter zake van ‘diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken (met aftrek). Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is tijdig, te weten op 31 augustus 2015, ingesteld. Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan: Schending van art. 311 Sr en/of de artt. 350. 358. 359 en/of 415 Sv. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen Meer in het bijzonder kan de bewezenverklaring - meer in het bijzonder voor zover het Hof bewezen heeft verklaard dat rekwirant het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak (dan wel verbreking) als bedoeld in artikel 311 Sr - niet uit de bewijsvoering worden afgeleid, althans is de bewezenverklaring niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, te meer ook omdat het Hof blijkens de in het verkort arrest opgenomen nadere bewijsoverwegingen kennelijk mede redengevend heeft geacht dat uit de verklaring van de getuige [getuige 1] volgt dat hij op 8 augustus 2012 rond de middag nog bij zijn boot is geweest en dat de buitenboordmotor toen nog vastgeschroefd zat aan de boot, terwijl uit de bewijsvoering volgt dat deze [getuige 1] zijn boot voor het laatst vier dagen vóór de diefstal van de buitenboordmotor heeft gezien en voorts het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een verklaring van rekwirant (afgelegd) ter terechtzitting in eerste aanleg welke (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) niet te verenigen is met de bewezenverklaring (van de braak/verbreking) en het Hof tot slot heeft nagelaten met een voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven aan welk wettig bewijsmiddel het Hof heeft ontleend dat verscheidene getuigen rekwirant op de steiger hebben zien lopen waaraan de boot lag waarvan de buitenboordmotor is weggenomen. TOELICHTING Het Hof heeft ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat: “hij op 8 augustus 2012 te Den Helder met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een buitenboordmotor (merk: Mariner, 25 pk), toebehorende aan [getuige 1], waarbij verdachte en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.” Het Hof heeft het bewezenverklaarde (opvallend genoeg) gekwalificeerd als: “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door verbreking.” Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof art. 311 Sr als toepasselijke wetsbepaling genoemd. In de strafmotivering overweegt het Hof onder meer dat rekwirant zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van een buitenboordmotor door middel van verbreking. Gelet op hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard, gelet op hoe het Hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd en gelet op de strafmotivering heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de bewezen verklaarde diefstal heeft plaatsgevonden door middel van braak dan wel verbreking,(1) als bedoeld in artikel 311 Sr. Waaruit die braak/verbreking zou hebben bestaan, anders gezegd: wat precies zou zijn verbroken, blijkt noch uit de bewezenverklaring, noch uit de daartoe gebezigde bewijsmiddelen. Uit die bewijsmiddelen blijkt niet van enig schadeveroorzakend handelen door rekwirant. Voor een bewezenverklaring van diefstal door middel van braak/verbreking is dat echter wel vereist, nu zowel ‘braak’ als ‘verbreking’ in de zin van art. 311 lid 1 onder 5° Sr veronderstelt dat er schade wordt toegebracht.(2) Opmerking verdient dat de politierechter rekwirant in eerste aanleg nog had vrijgesproken van het hier aan de orde zijnde onderdeel van de tenlastelegging. Zij overwoog daartoe blijkens de aantekening van het mondeling vonnis: “Naar het oordeel van de politierechter is niet bewezen hetgeen verdachte ten laste is gelegd dat hij het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak. Verdachte moet van dit onderdeel worden vrijgesproken.” Het Hof is vervolgens in hoger beroep wél tot een bewezenverklaring gekomen van deze strafverzwarende omstandigheid. Aan de (nieuwe) bewezenverklaring zijn echter grotendeels dezelfde bewijsmiddelen ten grondslag gelegd als die waarop de politierechter haar vonnis baseerde. Daaruit is echter, zoals de politierechter al overwoog, niet af te leiden dat rekwirant de buitenboordmotor heeft weggegenomen door middel van braak (of verbreking). Mogelijk heeft het Hof dit bij het uitwerken van de bewijsmiddelen onderkend en heeft het Hof daarom in de aanvulling op het verkort arrest niet volstaan met het overnemen van de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, maar heeft het Hof daaraan een tweetal bewijsmiddelen toegevoegd, te weten een gedeelte van een door aangever [getuige 1] ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring en een gedeelte van de door rekwirant in eerste aanleg ter terechtzitting afgelegde verklaring. Het opnemen van die twee (aanvullende) bewijsmiddelen dicht het eerder geconstateerde bewijsgat echter niet. Integendeel: de bewijsvoering wordt daardoor mogelijk zwakker, ook op het hier aan de orde zijnde punt. Om met dat laatste te beginnen: de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring van rekwirant (bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest) behelst onder meer dat rekwirant heeft verklaard: “De motor lag gewoon op de steiger of er net naast. Ik heb hem bekeken en ik heb de motor meegenomen.” Gelet op het gebruik van dit onderdeel van de verklaring van rekwirant heeft het Hof kennelijk aannemelijk geoordeeld dat de in de bewezenverklaring genoemde buitenboordmotor ‘voor het oprapen lag’, zoals rekwirant overigens ook steeds heeft verklaard. Het gebruik voor het bewijs van deze verklaring is echter niet te verenigen met het kennelijke oordeel van het Hof dat het rekwirant is geweest die de buitenboordmotor van de boot heeft afgehaald (door middel van braak/verbreking) en daarmee dus ook niet te verenigen met de bewezenverklaring voor zover het Hof bewezen heeft verklaard dat rekwirant de buitenboordmotor heeft weggenomen, waarbij hij de buitenboordmotor onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak (of verbreking). In zoverre is de bewijsvoering - op een punt dat gelet op de bewezenverklaring en hetgeen overigens blijkt uit de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is - niet te verenigen met de bewezenverklaring.(3) Ook daarom is de bewezenverklaring niet toereikend gemotiveerd. De bewijsvoering is voorts ook door het gebruik van de ten overstaan van de rechter-commissaris door aangever [getuige 1] afgelegde verklaring innerlijk tegenstrijdig geworden.

In het verkort arrest heeft het Hof immers ter nadere motivering van de bewezenverklaring onder meer overwogen dat uit de verklaring van de getuige [getuige 1] volgt dat hij op 8 augustus 2012 rond de middag bij zijn boot is geweest en dat de buitenboordmotor toen nog vastgeschroefd aan de boot zat. Het Hof is er bij zijn oordeel dat het ten laste gelegde bewezen verklaard kon worden dus van uitgegaan dat [getuige 1] zijn boot (inclusief buitenboordmotor) nog heeft gezien op de dag van de diefstal en heeft die omstandigheid kennelijk mede redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring. Het Hof overweegt immers op pagina 3 (bovenaan) dat het voorgaande ertoe leidt dat het Hof wettig en overtuigend bewezen acht dat rekwirant het (primair) ten laste gelegde heeft begaan en de overweging met betrekking tot wanneer getuige [getuige 1] zijn boot met de daaraan nog vastgeschroefde buitenboordmotor heeft gezien maakt deel uit van dat ‘voorgaande’. Blijkens de als bewijsmiddel 2 in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen verklaring van [getuige 1] heeft deze zijn boot echter op de zondagmiddag ervoor voor het laatst gezien. Aangezien 8 augustus 2012 een woensdag betrof, moet worden vastgesteld dat [getuige 1] zijn boot (met buitenboordmotor) drie dagen vóór de diefstal voor het laatst had gezien. Ook op dat punt is de bewijsvoering dus innerlijk tegenstrijdig. Ook daarom is de bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd.(4) Wellicht ten overvloede: ook uit de door het Hof aan de bewijsvoering toegevoegde verklaring van [getuige 1] kan niet zonder meer worden afgeleid dat de buitenboordmotor door rekwirant door middel van braak dan wel verbreking vanaf de boot van [getuige 1] is weggenomen. Dat [getuige 1] heeft verklaard dat de buitenboordmotor met twee knevels die onderdeel uitmaken van de buitenboordmotor was ‘opgehangen’ en vastgeschroefd aan (de spiegel van) de boot, betekent immers niet dat geconcludeerd moet (en kan) worden dat de buitenboordmotor middels braak/ verbreking is weggenomen. Tot slot dient te worden vastgesteld dat de nadere bewijsoverweging van het Hof, voor zover het Hof overweegt dat verschillende getuigen verklaren dat ze op 8 augustus 2012 omstreeks 20.00 uur een man met een zwarte buitenboordmotor hebben zien lopen op de steiger waaraan de boot lag waarvan de buitenboordmotor is weggenomen, dit (laatste) niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, terwijl het Hof ook niet met een voldoende mate van nauwkeurigheid (en daarmee in strijd met de vereisten zoals die voortvloeien uit HR NJ 2004, 165 en NJ 2008, 69 en 70) heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel die voor de bewezenverklaring kennelijk redengevende omstandigheid (wel) kan worden ontleend. Ook daarom is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet kan volgen dat rekwirant middels braak/verbreking als bedoeld in artikel 311 Sr de buitenboordmotor onder zijn bereik heeft gebracht, is dat deel van de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed en kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.(5) Voorts is de bewezenverklaring niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd aangezien de bewijsvoering op voormelde punten innerlijk tegenstrijdig is, althans (een deel van) de gebezigde niet te verenigen is met hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard en/of overweegt ter nadere motivering van de bewezenverklaring en het Hof tot slot heeft nagelaten met een voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven aan welk wettig bewijsmiddel het Hof heeft ontleend dat verscheidene getuigen rekwirant op de steiger hebben zien lopen waaraan de boot lag waarvan de buitenboordmotor is weggenomen. In verband met onder meer HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:510 en HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:511 is tot slot nog van belang dat rekwirant (die overigens betwist zich schuldig gemaakt te hebben aan de in deze zaak centraal staande diefstal) is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken wegens een diefstal door middel van braak/verbreking, een gekwalificeerde diefstal dus. Anders dan in de zojuist genoemde zaak levert in de onderhavige zaak de (ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd) bewezen verklaarde omstandigheid dat het feit gepaard is gegaan met braak/verbreking een hoger wettelijk strafmaximum op, nu immers geen sprake is van de bewezenverklaring van andere ‘strafverzwarende omstandigheden’ in de zin van art. 311 Sr. Voorts is van belang dat het Hof de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf mede heeft gemotiveerd door er uitdrukkelijk op te wijzen dat rekwirant zich heeft schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal van een buitenboordmotor door middel van verbreking. Gelet op hetgeen het Hof overigens overweegt ter motivering van de opgelegde vrijheidsbenemende straf kan niet gezegd worden dat de omstandigheid dat naar het oordeel van het Hof sprake was van een diefstal door middel van verbreking en hetgeen het Hof daarover overweegt niet (substantieel) heeft bijgedragen aan het oordeel dat de door de advocaat-generaal geëiste gevangenisstraf passend en geboden is. Aangezien de bewezen verklaarde braak in casu (en anders dan in de hierboven genoemde voorbeelden) wel degelijk leidt tot een hoger toepasselijk strafmaximum en het Hof in de strafmotivering de straf(maximum)verhogende omstandigheid ook nog eens uitdrukkelijk noemt, kan naar het oordeel van rekwirant niet gezegd worden dat in de onderhavige zaak voor terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling onvoldoende grond bestaat nu de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet wordt aangetast indien de strafverzwarende omstandigheid wordt weggedacht. Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals op 20 augustus 2015 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt. 1 Of naar het oordeel van het Hof sprake was van braak of verbreking wordt uit het arrest niet zonder meer duidelijk, maar is voor de beoordeling van het middel niet van noemenswaardig belang.2 Zie Van der Velden in Tekst en Commentaar Strafrecht, 10e druk, aan punt 9c bij art. 311.3 Zie in dit kader bijvoorbeeld ook HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:469 en HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8678.4 Opmerking verdient dat de overweging van het Hof over het moment waarop [getuige 1] zijn boot met buitenboordmotor voor het laatst zag kennelijk niet in het arrest is opgenomen ter motivering van het oordeel dat de verklaring van rekwirant niet geloofwaardig is, aangezien het Hof uitdrukkelijk heeft overwogen dat het Hof de door rekwirant geschetste gang van zaken niet geloofwaardig acht gelet op de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] (en dus niet: [getuige 1]).5 Zie specifiek met betrekking tot de situatie waarin de bewezen verklaarde braak/verbreking niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid: HR 1 september 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BI5740 en HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9187.