ECLI:NL:HR:2016:340

26 februari 2016 Eerste Kamer 15/01425 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, t e g e n STICHTING TRUDO,gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Stichting. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 818223/12-3021 van de kantonrechter te Eindhoven van 25 oktober 2012 en 8 augustus 2013; b. het arrest in de zaak HD 200.133.699/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 december 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de Stichting is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij schriftelijke huurovereenkomst van 1 december 2008 heeft de Stichting het huis aan de [a-straat 1] te Eindhoven (hierna: het huis) aan [eiser] verhuurd. (ii) Op grond van art. 3.1 van de huurovereenkomst zijn op die overeenkomst van toepassing de 'Algemene Voorwaarden Huurovereenkomst Woonruimte 9 januari 2006'. Hierin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 6 Bestemming (...) 6.5 Het is huurder uitdrukkelijk verboden om het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven tenzij verhuurster, na daartoe door huurder schriftelijk te zijn verzocht, schriftelijk toestemming heeft gegeven. 6.6 Indien huurder het gehuurde zonder schriftelijke toestemming van verhuurster geheel of gedeeltelijk heeft onderverhuurd, in huur heeft afgestaan, of aan derden in gebruik heeft gegeven, rust de bewijslast dat hij het onafgebroken hoofdverblijf heeft in het gehuurde op huurder. Voor ongeoorloofde onderhuur geldt voorts, dat huurder alle door onderhuur verkregen inkomsten aan verhuurster dient af te dragen, onverminderd het recht van verhuurster aanspraak te maken op de contractuele boete als huurder en verhuurster zijn overeengekomen. (...) Artikel 19 Verschuldigdheid boeten 19.1 Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (...).” (iii) In maart 2012 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegenover de Stichting schriftelijk verklaard dat zij vanaf mei 2010 ieder voor € 500,-- per maand van [eiser] een kamer huurden in het huis en dat dit ook voor anderen gold. (iv) De Stichting heeft [eiser] met deze verklaringen geconfronteerd, waarna [eiser] onmiddellijk de huurovereenkomst heeft opgezegd. (v) Over de periode maart 2010 tot maart 2012 heeft [eiser] in totaal ongeveer € 10.000,-- huur betaald aan de Stichting. 3.2.1 In dit geding heeft de Stichting gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van bedragen van € 55.000,-- en € 10.000,--. De Stichting baseerde haar eerstgenoemde vordering primair erop dat [eiser] in strijd met art. 6.5 van de Algemene Huurvoorwaarden zonder haar schriftelijke toestemming gedeelten van het huis in de periode van mei 2010 tot en met maart 2012 aan derden, in totaal vijf personen, heeft verhuurd. Hij dient het bedrag dat hij aan onderhuur heeft ontvangen, in totaal € 55.000,--, op grond van art. 6.6 van de Algemene Huurvoorwaarden aan haar af te dragen. Subsidiair baseerde de Stichting eerstgenoemde vordering op art. 6:104 BW. De Stichting baseerde haar laatstgenoemde vordering erop dat [eiser] op grond van art. 19.1 van de Algemene Huurvoorwaarden over de genoemde periode een boete aan haar is verschuldigd. Zij heeft de hoogte van haar vordering beperkt tot een bedrag van € 10.000,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft [eiser] , na bewijslevering door de Stichting, veroordeeld om aan de Stichting een bedrag van € 30.000,-- te betalen. Zij achtte bewezen dat hij (een gedeelte van) het huis illegaal heeft onderverhuurd aan twee tot vijf personen in de periode van mei 2010 tot en met februari 2012. Door de onderhuurders is in totaal aan [eiser] een bedrag van € 31.250,-- betaald. Een gedeelte daarvan betrof daadwerkelijk gemaakte kosten (onder meer gas, water en licht). Daarom dient [eiser] in zoverre aan de Stichting een (geschat) bedrag van € 20.000,-- af te dragen. Wat betreft de daarnaast gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding van art. 19.1 van de Algemene Huurvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG (Richtlijn oneerlijke bedingen, hierna ook: de Richtlijn). Zij kwam tot de conclusie - zoals haar vonnis moet worden verstaan - dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van [eiser] , zodat toetsing aan de Richtlijn onmogelijk is en moet worden aangenomen dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn. Daarom heeft zij [eiser] ook veroordeeld tot voldoening van de door de Stichting gevorderde boete. 3.2.3 [eiser] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Hij vorderde dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de Stichting alsnog worden afgewezen. Met de grieven 1-3 bestreed hij achtereenvolgens het oordeel van de kantonrechter dat de Stichting was geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering, dat aan hem door eventuele onderhuurders een bedrag van € 31.250,-- is betaald, en dat door hem in zoverre aan de Stichting een (geschat) bedrag van € 20.000,-- moet worden afgedragen. Grief 4 luidde als volgt: "Ten onrechte heeft de Kantonrechter de boetevordering van € 10.000,— toegewezen. Toelichting op grief 4: Voor zover nodig doet [eiser] alsnog expliciet een beroep op matiging, waarbij hij stelt dat hij altijd keurig op tijd de verschuldigde huurpenningen heeft betaald en uit niets blijkt dat hij het gehuurde in het kader van de oplevering niet juist heeft opgeleverd. Nog afgezien van de stelling dat hij nooit heeft onderverhuurd, heeft Trudo geen schade geleden en is en blijft een boete van € 10.000,— boven de gevorderde afdracht van de netto-winst, bovenmatig en derhalve in ieder geval gematigd dient te worden als er al een boete verschuldigd zou zijn, quod non." 3.2.4 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog ten aanzien van grief 4: ”4.6 Grief 4 betreft het toegewezen bedrag van € 10.000,= aan boete. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat het bezwaar van [eiser] zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, zodat ook het hof van de geldigheid van het boetebeding dient uit te gaan. Waar het [eiser] bij deze grief om gaat is dat hij alsnog een beroep doet op matiging. Hiertoe voert hij aan dat hij de huurpenningen altijd keurig op tijd heeft betaald en dat hij het gehuurde correct heeft opgeleverd. Trudo heeft volgens hem geen schade geleden door de onderverhuur. Een boete van € 10.000,= boven de winstafdracht is volgens hem bovenmatig. Trudo betwist een en ander en voert hierbij aan dat het gevorderde bedrag al een matiging inhoudt ten opzichte van het bedrag dat zij had kunnen vorderen. 4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Voor matiging van een bedongen boete is ingevolge artikel 6:94 lid BW slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Van de door deze bepaling aan de rechter gegeven bevoegdheid zal deze met terughoudendheid gebruik moeten maken, namelijk wanneer toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Die situatie doet zich hier niet voor. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een onverkorte toepassing van het boetebeding in dit geval zou hebben kunnen leiden tot een vordering van ruim € 80.000,= (€ 125,= per dag over de gehele bewezen periode van 22 maanden). Trudo heeft aldus bij haar beroep op het boetebeding zelf reeds een aanzienlijke matiging toegepast. Voor een verdergaande matiging als door [eiser] bepleit, bieden de door hem aangevoerde omstandigheden, ook indien de juistheid hiervan zou komen vast te staan, onvoldoende grond. Grief 4 wordt daarom verworpen." 3.2.5 Het hiertegen gerichte middel klaagt dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. 3.3 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat het onderhavige contractuele boetebeding – en dus ook de vraag of dit rechtsgeldig is - binnen het toepassingsgebied van de Richtlijn valt. Ook huurovereenkomsten tussen bedrijfsmatig verhurende partijen en particulieren vallen immers onder de werking van de Richtlijn (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487). Voorts heeft de kantonrechter onbestreden vastgesteld dat [eiser] in deze zaak als een consument is te beschouwen. In haar vonnis ligt besloten dat de Stichting handelt in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in art. 2 van de Richtlijn, en dat het boetebeding geen kernbeding is van de huurovereenkomst. Ten slotte heeft de kantonrechter niet vastgesteld dat partijen over het boetebeding afzonderlijk hebben onderhandeld, zodat mede tot uitgangspunt dient dat dit niet het geval is geweest. 3.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ( Heesakkers/Voets ) eerst overwogen dat volgens de rechtspraak van het HvJEU de Richtlijnbepalingen op één lijn moeten worden gesteld met bepalingen die naar nationaal recht hebben te gelden als bepalingen van openbare orde. Vervolgens overwoog de Hoge Raad: "3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.” 3.4.2 Deze beslissing is in de literatuur verschillend opgevat; dit betreft met name de zin dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook behoort toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren wanneer de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Heesakkers/Voets dient de appelrechter dat recht van openbare orde dan - op de in dat arrest uiteengezette gronden – ambtshalve toe te passen. 3.4.3 Zoals in de laatste zin van de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde overweging uit het arrest Heesakkers/Voets staat, betekent de regel dat de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd dient te respecteren, dat hij niet bevoegd of gehouden is tot het onderzoek of een bepaald beding dat op zichzelf onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, als oneerlijk in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. Indien de in eerste aanleg gegeven beslissing over een bepaald onderdeel van de vordering buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt, zodat die beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, moet dit door de appelrechter worden gerespecteerd, ook als die beslissing mede berust op een beding dat (mogelijk) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat de klacht van het middel doel treft. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van [eiser] zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebrengt dat ook het hof van de geldigheid van het boetebeding dient uit te gaan. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu [eiser] in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting alsnog worden afgewezen (zie hiervoor in 3.2.3). Het hof had dus in de gegeven omstandigheden ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, moeten nagaan of het boetebeding oneerlijk was in de zin van de Richtlijn, zoals het middel terecht betoogt. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 december 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 503,17 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.