ECLI:NL:HR:2016:2851

13 december 2016 Strafkamer nr. S 15/00914 P AGE/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 februari 2015, nummer 20/002640-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 2.2. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in: "De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 12 augustus 2013 ter zake van onder meer het op 16 november 2011 te Weert tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben gehad van ongeveer 200 hennepplanten, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. (...) Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het bewezen verklaarde feit of andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaat dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna te noemen bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde door middel van het begaan van andere feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. 1. Uit een proces-verbaal bevindingen blijkt dat de politie op 16 november 2011 in de kelder en de zolder van een woning aan de [a-straat 1] te Weert een hennepkwekerij werd aangetroffen. In dit proces-verbaal van de hand van verbalisant [verbalisant] is voorts gerelateerd: In de kelder waren drie kweekbakken gesitueerd. In één kweekbak stonden 200 verdorde hennepplanten. In de overige twee kweekbakken waren geen hennepplanten meer aanwezig, maar wel verse hennepresten. Totaal hadden er naar schatting 500 hennepplanten in de kelder gestaan, waarvan 300 planten kennelijk recent waren geoogst. Uit twee verdorde hennepplanten en van verse hennepresten werden monsters genomen. Op zolder was een zogenaamde hennep kweektent opgebouwd. Naar schatting hadden er circa 500 hennepplanten gestaan. Er stonden geen hennepplanten in de kweektent. Kennelijk was er recent geoogst omdat in de kweektent verse hennepresten lagen en het in deze tent zeer sterk rook naar hennep. Ik heb een aantal monsters genomen van hennepresten uit de kweektent. Ik herkende de genomen monsters als delen van hennepplanten onder andere aan de uiterlijke kenmerken, specifieke geur en kleur. Op 17 november 2011 werd een zogenaamde MMC kleurreactietest uitgevoerd op alle monsters. Deze tests waren allen positief indicatief op THC, zijnde de werkzame stof in hennep, vermeld op lijst II van de Opiumwet. 2. Veroordeelde heeft bij de politie, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard: "Voordat de politie in mijn woning aan de [a-straat 1] te Weert was geweest, woonde ik daar. Ook mijn vriendin [betrokkene 1], woonde daar. Ik was eigenaar van de kwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te Weert. Die kwekerij was eigenlijk eigendom van twee jongens. Ik ken er maar één van naam. Eén kwekerij was op zolder en één was in de kelder. Ik zou 2000 tot 3000 euro krijgen per oogst. Als de oogst goed gelukt was, zou ik meer krijgen afhankelijk van de opbrengst. Er is één keer geoogst. Dat was op een zaterdag. Volgens mij op de zaterdag een week voordat de politie binnen is gevallen. Ik was in eerste instantie thuis toen ze kwamen knippen. Ik denk een stuk of acht jongens. Die jongen die ik van naam ken, die de kwekerij heeft opgebouwd, was er ook bij. [betrokkene 1] wist dat de kwekerij er was. In totaal hebben er tussen de 800 en 850 hennepplanten gestaan op zolder en in de kelder. Ik heb de planten zelf geteld toen ze gezet waren." 3. De toenmalige vriendin van veroordeelde, [betrokkene 1], heeft, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard: "[betrokkene] zegt dat er 1 keer is geoogst. Ik heb een keer mannen naar boven zien lopen. Toen heb ik ook geroken dat het behoorlijk naar weed stonk. Wij kregen 2000 Euro per oogst, heeft [betrokkene] mij gezegd." Op grond van het bovenstaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat in ieder geval eenmaal een aantal van minimaal 600 hennepplanten (800 hennepplanten min de aangetroffen 200 verdorde hennepplanten) is geoogst in de in de kelder en de zolder aanwezige kweekinstallaties van de woning van veroordeelde, voor welke oogst veroordeelde ten minste € 2000,- zou krijgen. Alhoewel veroordeelde noch zijn partner expliciet hebben ontkend het bedrag van € 2000,- daadwerkelijk te hebben ontvangen, is anderzijds ook niet gebleken dat veroordeelde dit bedrag wel heeft ontvangen. Het hof is van oordeel, gelijk het standpunt van de advocaat-generaal, dat veroordeelde, in het geval hij dit bedrag nog niet heeft ontvangen, in ieder geval op de twee door veroordeelde genoemde personen die de kwekerij exploiteerden een als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken vordering heeft van € 2000,-. Anders dan de raadsman acht het hof niet onaannemelijk dat dit een inbare vordering betreft. Naar eigen zeggen weet veroordeelde de naam van één van de twee (eigenlijke) eigenaren van de hennepkwekerij. Gesteld noch gebleken is dat de (eigenlijke) eigenaren veroordeelde te kennen hebben gegeven dat hij de afgesproken vergoeding niet zou krijgen. Gelet op het vorenstaande stelt het hof het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel op € 2000,-." 2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat aldaar is aangevoerd: - door de Advocaat-Generaal bij het Hof: "Ik ben het eens met de inhoud van de appelmemorie van de officier van justitie d.d. 13 augustus 2013. Ik begrijp de beslissing van de politierechter dan ook niet. Misschien heeft de politierechter de vordering afgewezen omdat niet duidelijk is of veroordeelde wel of niet voor zijn diensten is betaald. Maar in het Praktijkboek Ontneming, vierde druk, wordt op pagina 86 geschreven dat een vordering ook een vermogensbestanddeel is en dus als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. De vraag zou nog kunnen worden gesteld of het een oninbare vordering betreft. In dat geval zou het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2000,- kunnen worden gesteld en de betalingsverplichting op nihil. Maar dan is het aan veroordeelde zelf om aannemelijk te maken dat de vordering niet inbaar is en ook nooit inbaar zal zijn. Dat is niet gebeurd. Ik vorder dan ook dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 2.000,- en de veroordeelde een betalingsverplichting aan de Staat zal opleggen gelijk aan dat bedrag." - door de raadsman van de verdachte: "Er is geen discussie dat er geoogst is. Vraag is of cliënt voordeel van die oogst heeft gehad. Cliënt heeft verklaard dat hij geen geld heeft gezien. De advocaat-generaal meent dat er sprake is van een inbare vordering. Ik denk dat dit in het criminele circuit anders ligt. Bovendien volgt uit de Europese rechtspraak dat het voordeel ′actually obtained′ moet zijn maar dat is in casu niet het geval. Primair stel ik mij op het standpunt dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen. Subsidiair bepleit ik dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 2.000,-, maar de betalingsverplichting van veroordeelde aan de Staat op nihil zal worden gesteld." 2.4. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en A.L.J. van Strien in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2016.