ECLI:NL:HR:2016:2709

25 november 2016

Eerste Kamer

16/01951

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken C/13/573217/FA RK 14-7221 en C/13/586189/FA RK 15-3125 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2015 en 12 augustus 2015;

b. de beschikking in de zaak 200.177.207/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2016.

De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, danwel te verwerpen.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 30 september 2016 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 30 juni 2009 in Israël gehuwd. De vrouw heeft de Israëlische en Hongaarse nationaliteit. De man heeft de Israëlische en Nederlandse nationaliteit.

(ii) Kort na het huwelijk (in juli 2009) zijn partijen vanuit Israël naar Nederland verhuisd.

(iii) Op [geboortedatum] 2013 is uit het huwelijk in Nederland een dochter geboren (hierna: het kind). Het kind heeft zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. Partijen oefenen gezamenlijk gezag uit over het kind.

(iv) Op 30 december 2013 is de vrouw, zonder dat de man of de rechter daarvoor toestemming had verleend, met het kind naar Israël gereisd.

(v) Op 24 februari 2014 is in Israël echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

(vi) Nadat de vrouw daartoe in Israëlische gerechtelijke procedures was bevolen, is zij op 18 december 2014 met het kind teruggekeerd naar Nederland.

(vii) Bij vonnis van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij het kind iedere week van zaterdag tot zondag bij de man verblijft, onder de voorwaarde dat één van diens familieleden aanwezig is.

3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de man onder meer verzocht te bepalen primair dat hij het eenhoofdig gezag zal hebben over het kind, subsidiair dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem zal zijn en meer subsidiair dat een zorgregeling wordt vastgesteld inhoudend dat hij het kind gedurende zeven van de veertien dagen en nachten bij zich zal hebben.

De vrouw heeft verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om met het kind naar Israël te verhuizen.

3.2.2 De rechtbank heeft in een deelbeschikking het verzoek van de vrouw afgewezen en de Raad voor de Kinderbescherming gevraagd onderzoek te doen met het oog op het gezag over en de hoofdverblijfplaats van het kind, alsmede de omgangsregeling dan wel de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw met betrekking tot het kind.

3.2.3 Het hof heeft het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor verhuizing naar Israël alsnog toegewezen. Het heeft daartoe onder meer overwogen:

“4.11. De man heeft terecht aangevoerd dat een eventuele verhuizing van de vrouw met [het kind] naar Israël tot gevolg zal hebben dat zijn aandeel in de verzorging en opvoeding van [het kind] beperkt wordt. De vrouw heeft een uitgebreid voorstel voor een omgangsregeling tussen de man en [het kind] overgelegd waarmee zij beoogt deze beperking te compenseren. (…)

4.12. Het hof is van oordeel dat bovengenoemde omgangsregeling, waarbij tussen de man en [het kind] om de drie weken gedurende een weekend omgang plaatsvindt en daarnaast tijdens het overgrote gedeelte van de schoolvakanties, voldoende compensatie biedt voor de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding van [het kind] die verhuizing van de vrouw met [het kind] naar lsraël met zich brengt. Het hof overweegt daartoe dat de regeling weliswaar betekent dat tussen de man en [het kind] een minder frequente vorm van omgang zal plaatsvinden dan thans het geval is, maar dat de frequentie van dit contact tussen de man en [het kind] op een aanvaardbaar niveau zal blijven. Daarmee komt de regeling naar het oordeel van het hof in voldoende mate tegemoet aan het belang van de man om bij te dragen in de verzorging en opvoeding van [het kind]. Gelet op de omgang die tussen de man en [het kind] heeft plaatsgevonden in het jaar dat de vrouw met [het kind] in Israël verbleef, is niet aannemelijk geworden dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zou zijn voor de man. Ook acht het hof deze regeling niet te belastend voor [het kind].

Ten aanzien van dit voorstel heeft de man voorts nog aangevoerd dat hij verwacht dat de vrouw haar toezeggingen niet zal nakomen en zich niet aan de regeling zal houden. Het hof volgt de man niet in deze stelling en is van oordeel dat er thans geen aanwijzingen zijn op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de vrouw al haar toezeggingen, waaronder ook het stimuleren van het veelvuldig telefonisch en of Skype contact tussen de man en [het kind], gestand zal doen.”

3.3 Volgens onderdeel I.1 heeft het hof miskend dat het diende te onderzoeken of na de verhuizing het gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk is gewaarborgd. Ingevolge HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558 is de rechter volgens het onderdeel gehouden (1) zich ervan te vergewissen of partijen in staat zijn (na behoorlijk overleg) overeenstemming te bereiken over een zorgregeling voor de periode na de verhuizing en, in dat geval, hen daartoe in de gelegenheid te stellen, (2) indien hij van mening is dat partijen daartoe niet in staat zijn, zelf na te gaan of een zorgregeling kan worden bepaald die een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt en (3) indien dat het geval is die zorgregeling in het dictum van zijn beslissing op te nemen. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze stappen niet te zetten.

3.4.1 Ingevolge art. 1:253a lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder meer betreffende de toedeling aan ieder van de ouders van zorg- en opvoedingstaken en de hoofdverblijfplaats van het kind (art. 1:253a lid 2, aanhef en onder a en b, BW). Indien op de ouders uit hoofde van art. 1:247a BW (beëindiging van de samenleving bij gezamenlijk gezag) in verbinding met art. 815 lid 2 Rv de verplichting rust een ouderschapsplan op te stellen, houdt de rechter de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 1:253a lid 2 BW ambtshalve aan totdat aan genoemde verplichting is voldaan, tenzij het belang van het kind vergt dat aanhouding achterwege blijft (art. 1:253a lid 3 BW). Kan redelijkerwijs geen ouderschapsplan worden overgelegd, dan kan de rechter voorzien in een ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv).

3.4.2 Indien een van de ouders met het kind naar het buitenland wenst te verhuizen en de andere ouder daarmee niet instemt, kunnen de ouders op de voet van art. 1:253a lid 1 BW een beslissing vragen op dit geschil. Is (in verband met die verhuizing) sprake van beëindiging van de samenleving, dan rust op de ouders de in art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv bedoelde verplichting (tot het opstellen van een ouderschapsplan). Wanneer de ouders het evenmin eens zijn over de vraag bij wie het kind zijn hoofdverblijf zal hebben, behelst een beslissing tot verlening van de gevraagde toestemming tevens een beslissing als bedoeld in art. 1:253a lid 2, aanhef en onder b, BW. Bovendien dient te worden voorzien in de invulling van het ouderschap na de verhuizing (art. 1:253a lid 2, aanhef en onder a, BW). In zodanig geval dient de rechter die voornemens is de gevraagde toestemming te verlenen, zijn beslissing dan ook in beginsel aan te houden totdat de ouders hebben voldaan aan hun verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan, dan wel zelf een ouderschapsregeling te bepalen (vgl. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363, NJ 2012/245).

3.4.3 In de door het onderdeel genoemde beschikking van 4 oktober 2013 heeft de Hoge Raad in verband met het voorgaande geoordeeld dat de door de wetgever bij de invoering van art.

1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders, zich niet verzet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW zal de rechter er wel op moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap en een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv), moet voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.4.4 Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit voormelde beschikking niet dat in het geval dat ouders geen overeenstemming kunnen bereiken over een ouderschapsplan, vervangende toestemming voor verhuizing slechts kan worden verleend indien de rechter voorafgaand aan of bij het verlenen van die toestemming een ouderschapsregeling vaststelt voor de periode na de verhuizing en die regeling in zijn dictum opneemt. Onder omstandigheden kan een afweging van alle betrokken belangen meebrengen dat vervangende toestemming voor verhuizing moet of kan worden verleend op een moment waarop voor de periode na de verhuizing nog geen (definitieve) regeling is vastgesteld. Daartoe bestaat met name aanleiding indien een spoedige beslissing op het verzoek tot vervangende toestemming in het belang van het kind geboden is en er voldoende zekerheid bestaat dat op afzienbare termijn zal worden voorzien in een ouderschapsregeling die een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.4.5 In het onderhavige geval heeft de man verzoeken gedaan als bedoeld in art. 1:253a lid 2 BW (zie hiervoor in 3.2.1); de vrouw heeft op de voet van lid 1 van die bepaling verzocht om vervangende toestemming tot verhuizing met het kind naar het buitenland. De rechtbank heeft beide verzoeken gevoegd behandeld, maar vervolgens ten aanzien van het verzoek van de vrouw een deelbeschikking gegeven, waarbij dat verzoek is afgewezen. Voor het overige heeft de rechtbank haar beslissing aangehouden en een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming gelast. Dat heeft tot de onwenselijke situatie geleid dat afzonderlijk hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek van de vrouw mogelijk werd, waardoor met elkaar samenhangende kwesties werden gesplitst. Nu de vrouw van bedoelde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, stond het hof dan ook voor de taak te beslissen op het verzoek van de vrouw terwijl de verzoeken van de man betreffende onder meer de ouderschapsregeling onderwerp bleven van de procedure bij de rechtbank. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof het, mede gelet op het belang van het kind, wenselijk geacht de door de vrouw verzochte toestemming te verlenen. Gelet op de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen, heeft het hof daarbij voldaan aan zijn verplichting erop toe te zien dat in de situatie die na de verhuizing van het kind zal ontstaan zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het gelijkwaardig ouderschap van de man en de vrouw, en heeft het geoordeeld dat daarvan in de omstandigheden van het geval kan worden uitgegaan. Het hof mocht immers ervan uitgaan dat ten minste de door de vrouw voorgestelde regeling tot stand zou komen. Nu vaststelling van de ouderschapsregeling evenwel onderwerp was gebleven van de procedure bij de rechtbank, behoefde het hof de door de vrouw voorgestelde regeling niet in het dictum van zijn beslissing op te nemen.

3.4.6 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel.

3.5.1 Onderdeel I.3 klaagt onder meer dat het hof met de verwerping van het gemotiveerde verweer van de man dat de regeling die de vrouw heeft voorgesteld voor de man financieel en feitelijk niet haalbaar, en voor de man en het kind te belastend is, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu de vrouw geen grief heeft gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank. In elk geval is het oordeel van het hof op dit punt, evenals de verwerping van zijn verweer dat de vrouw haar toezeggingen niet zal nakomen, volgens de man onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2 De klachten falen. Het hof heeft de grieven van de vrouw kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat zij mede bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de vrouw voorgestelde regeling niet haalbaar en te belastend is. Voorts berust het andersluidende oordeel van het hof, alsook zijn oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen, op zijn waardering van hetgeen uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken. De uitkomst daarvan is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.3 Onderdeel I.4, dat erover klaagt dat het hof de door de vrouw voorgestelde regeling niet in het dictum van zijn uitspraak heeft opgenomen, faalt op de hiervoor in 3.4.1-3.4.5 vermelde gronden.

3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 25 november 2016.