ECLI:NL:HR:2016:2638

18 november 2016 Eerste Kamer 16/02838 (CW/2015/070) LZ/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest Op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2015, zaaknummer 200.140.093. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Xafax en de Universiteit. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/16/354521/KG ZA 13-778 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 22 november 2013; b. de arresten in de zaak 200.140.093 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2014 en 13 januari 2015. Het arrest van het hof van 13 januari 2015 is aan dit arrest gehecht. Tegen dit arrest heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. De voordracht tot cassatie van de Procureur-Generaal is aan dit arrest gehecht. De vordering van de Procureur-Generaal strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De Universiteit heeft in juli 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering van zogenoemde multifunctionals en aanverwante diensten. De te leveren multifunctionals dienden minimaal de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen te combineren. De ‘scope’ bestond onder meer uit de functionaliteit betaald printen. (ii) Xafax is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan multifunctionals kunnen worden gekoppeld. (iii) Xafax was het niet eens met de wijze waarop de Universiteit de aanbesteding heeft ingericht. Volgens Xafax handelde de Universiteit in strijd met het samenvoegingsverbod van art. 1.5 en 1.10 lid 2, onder a, Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit door twee ongelijksoortige opdrachten - namelijk een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds - samen te voegen. (iv) Xafax heeft op deze grond in de eerste aanleg van dit kort geding een gebod gevorderd dat de Universiteit de aanbestedingsprocedure aanpast. ( v) Nadat de voorzieningenrechter deze vordering bij het hiervoor onder 1 genoemde vonnis had afgewezen – hij oordeelde de aanbesteding niet in strijd met het door Xafax ingeroepen samenvoegingsverbod – heeft de Universiteit de opdracht op 27 maart 2014 gegund aan Xerox. Op grond daarvan hebben de Universiteit en Xerox een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens een jaar. Sindsdien geven de Universiteit en Xerox uitvoering aan deze overeenkomst. 3.2.1 In hoger beroep heeft Xafax haar eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd de Universiteit te gebieden de inmiddels met Xerox tot stand gekomen overeenkomst te beëindigen en een nieuwe aanbesteding te houden die niet in strijd komt met het door Xafax ingeroepen samenvoegingsverbod. 3.2.2 De Universiteit en Xerox - die zich in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, heeft gevoegd aan de zijde van de Universiteit - hebben tegen de gewijzigde eis als verweer gevoerd dat het daarmee door Xafax verlangde ingrijpen in de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst alleen mogelijk is als aannemelijk is dat (a) deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 in een bodemprocedure zal worden vernietigd, of (b) de Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, of (c) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 3:40 BW. Volgens de Universiteit en Xerox is geen van deze drie gronden in dit geval aan de orde. 3.3 Het hof - dat het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd op een in cassatie niet van belang zijnde grond - heeft het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verworpen. Volgens het hof beoogt art. 2 quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66/EG - waarvan art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 de omzetting naar Nederlands recht vormt - slechts om in de daar onder a-c genoemde gevallen de verplichte (Europese) sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dat laat volgens het hof onverlet dat Richtlijn 2007/66/EG ook in andere gevallen van schending van de Europese aanbestedingsregels dan daar genoemd, opdraagt aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - om effectieve rechtsbescherming te bieden, ook in kort geding. Dit betekent volgens het hof dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst dan wel een gebod om de overeenkomst te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. (rov. 3.8) 3.4 De Procureur-Generaal vordert het arrest van het hof, waartegen voor partijen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Het middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten: 1) indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is, 2) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel 3) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. 3.5.1 De in dit geding aan de orde zijnde bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 vormen de implementatie van Richtlijn 2007/66/EG, dat wil zeggen de bepalingen van Richtlijn 89/665/EEG die bij Richtlijn 2007/66/EG zijn gewijzigd dan wel aan Richtlijn 89/665/EEG zijn toegevoegd (waar hierna wordt verwezen naar bepalingen van laatstgenoemde richtlijn wordt steeds bedoeld: zoals deze na Richtlijn 2007/66/EG luidt). Deze implementatie heeft eerder al plaatsgevonden bij de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira), welke wet bij de Aanbestedingswet 2012 is ingetrokken. 3.5.2 Richtlijn 2007/66/EG voorziet erin dat inschrijvers - en andere belanghebbenden als omschreven in art. 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG - gedurende een zekere periode, die ten minste tien kalenderdagen dient te bedragen, kunnen opkomen tegen het gunningsbesluit van de aanbestedende dienst. Gedurende deze periode dient de aanbestedende dienst niet de overeenkomst te sluiten waarop de aanbesteding en gunning betrekking hebben (art. 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG). Wordt in deze periode een voorlopige voorziening verzocht met betrekking tot het gunningsbesluit, dan dient de aanbestedende dienst de overeenkomst niet te sluiten totdat in eerste aanleg op dit verzoek is beslist (art. 2 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG). De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat een overeenkomst die in strijd hiermee tot stand komt, in beginsel onverbindend wordt verklaard (de overeenkomst moet onverbindend worden verklaard in het in art. 2 quinquies lid 1, aanhef en onder b, Richtlijn 89/665/EEG genoemde geval; voor andere gevallen staat art. 2 sexies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG alternatieve sancties toe, die evenwel niet in enkel het toekennen van schadevergoeding mogen bestaan). 3.5.3 Art. 2 quinquies lid 1, aanhef en onder a en c, Richtlijn 89/665/EEG bepaalt hiernaast voor andere, daar specifiek genoemde gevallen van, kort gezegd, ernstige inbreuk op de Europese aanbestedingsregels dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat een overeenkomst die met die inbreuk tot stand is gekomen, onverbindend wordt verklaard. Art. 2 septies Richtlijn 89/665/EEG bepaalt dat de lidstaten een termijn kunnen verbinden aan de mogelijkheid om de overeenkomst onverbindend te laten verklaren, van in elk geval zes maanden na de datum waarop deze is gesloten. 3.5.4 Art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG houdt in dat buiten de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde gevallen, in welke gevallen is voorzien in de art. 2 quinquies-2 septies Richtlijn 89/665/EEG waarnaar deze bepaling verwijst, de mogelijkheden om op te komen tegen een gunningsbesluit en de gevolgen daarvan, worden bepaald door het nationale recht. Volgens deze bepaling mag een lidstaat, kort gezegd, dan bepalen dat enkel aanspraak op schadevergoeding kan worden gemaakt. 3.6.1 De hiervoor in 3.5.2 vermelde regels zijn geïmplementeerd in de art. 2.127, 2.131 en 4.15 lid 1, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012 (eerder onderscheidenlijk de goeddeels gelijkluidende art. 4, 7 en 8 lid 1, aanhef en onder b, Wira). Art. 2.127 Aanbestedingswet 2012 houdt in dat de aanbestedende dienst na verzending van de gunningsbeslissing in beginsel een opschortende termijn van ten minste twintig kalenderdagen in acht neemt voordat hij de beoogde overeenkomst sluit. Art. 2.131 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat indien gedurende die termijn een onmiddellijke voorziening wordt verzocht met betrekking tot de gunningsbeslissing, de aanbestedende dienst de overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter (dan wel het scheidsgerecht) een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken. Naar blijkt uit de op art. 7 Wira gegeven toelichting, is met de beslissing van de rechter (dan wel het scheidsgerecht) in dit verband bedoeld de (eind)uitspraak van de voorzieningenrechter (dan wel het scheidsgerecht) in eerste aanleg (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 18-19, aangehaald in de vordering van de Procureur-Generaal onder 3.10). Art. 4.15 lid 1, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012 houdt in dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst de hiervoor genoemde termijnen in strijd met de wet niet in acht heeft genomen. 3.6.2 De hiervoor in 3.5.3 genoemde bepalingen van art. 2 quinquies lid 1, aanhef en onder a en c, Richtlijn 89/665/EEG zijn geïmplementeerd in art. 4.15 lid 1, aanhef en onder a en c, Aanbestedingswet 2012 (eerder art. 8 lid 1, aanhef en onder a en c, Wira). In art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is - overeenkomstig de mogelijkheid die het hiervoor in 3.5.3 genoemde art. 2 septies Richtlijn 89/665/EEG biedt - de termijn waarbinnen vernietiging van de overeenkomst kan worden gevorderd beperkt tot dertig dagen (in de gevallen in het artikellid genoemd onder a) respectievelijk zes maanden (in andere gevallen). 3.7.1 Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden). 3.7.2 Naar volgt uit het hiervoor in 3.5.4 aangehaalde art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, bepaald door het nationale recht. In de Wira en de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten: “De verplichte opschortende termijn na de gunningsbeslissing en ook de mogelijkheid om onder omstandigheden vernietiging van een door de aanbestedende dienst reeds gesloten overeenkomst te verzoeken bieden waarborgen aan belanghebbende inschrijvers en gegadigden om een transparant en non-discriminatoir aanbestedingsproces te bewaken. Door de opschortende termijn en de termijn waarbinnen vernietiging van een overeenkomst kan worden verzocht te begrenzen, en ook door de gronden voor vernietiging te beperken tot de meest zware overtredingen van het aanbestedingsrecht, worden tevens waarborgen gegeven aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Waarborgen dat geen te grote of lang durende onzekerheid ontstaat over de vraag of een overeenkomst gesloten kan worden en vervolgens vlot genoeg uitgevoerd kan worden. Met de maatregelen in het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn is nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. Hierin ligt tevens de verklaring waarom de gronden voor vernietiging van een overeenkomst beperkt zijn tot die welke genoemd zijn in de richtlijn en het wetsvoorstel. Gedurende de verplichte opschortende termijn die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst kan echter wel het initiatief worden genomen om een eventueel gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure aan te vechten, al dan niet door aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen. Wat betreft de vraag of het überhaupt mogelijk is op andere gronden tot vernietiging van een overeenkomst te komen, wijs ik op de in het Burgerlijk Wetboek al bestaande regeling volgens welke rechtshandelingen aantastbaar zijn wegens zogenaamde wilsgebreken. De wilsgebreken zijn dwaling (artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek), bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek). Voorts wordt genoemd de vernietigingsgrond wegens een met wet of openbare orde strijdige strekking (artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek). Met betrekking tot laatstgenoemde grond heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/ [A] (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305) geoordeeld dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht geen met de wet strijdige strekking oplevert. Een overeenkomst kan wel door de inhoudelijke strekking in strijd met andere regelgeving dan de aanbestedingsregelgeving zijn. In dat geval is de overeenkomst mogelijk reeds nietig of kan de vernietiging worden gevorderd.” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 027, nr. 7, p. 5-6) 3.7.3 Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel. Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 november 2016.