ECLI:NL:HR:2016:199

5 februari 2016 Eerste Kamer 14/06068 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK SNEEK-ZUIDWEST FRIESLAND U.A.,gevestigd te Sneek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n mr. Robert VERDONK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rapsody Shipyard B.V.,wonende te Heerenveen, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en de curator. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 118205/HA ZA 12-56 van de rechtbank Noord-Nederland van 23 mei 2012 en 23 januari 2013; b. het arrest in de zaak 200.125.520/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 augustus 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de curator is verstek verleend. De zaak is voor Rabobank toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping. De advocaat van Rabobank heeft bij brief van 4 december 2015 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Rapsody Shipyard B.V. (hierna: Rapsody) heeft een onderneming gevoerd die zich richtte op nieuwbouw en reparatie van (luxe) plezierjachten. (ii) Rapsody heeft bij pandakte van 21 april 2009 (hierna: de stampandakte), geregistreerd bij de Belastingdienst op 7 mei 2009, ten gunste van Rabobank een pandrecht gevestigd op onder meer: “3. Alle ten tijde van registratie van deze akte bestaande rechten/vorderingen van de pandgever op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/ vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akte bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit zijn administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever (…), met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden, en ter zake van alle bedoelde rechten/vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.” (iii) Rabobank heeft periodiek pandlijsten van Rapsody ontvangen. De laatste pandlijst is op 4 april 2011 geregistreerd. (iv) Op 12 april 2011 is Rapsody in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. (v) Op 14 april 2011 heeft Rabobank de curator op de hoogte gesteld van haar vordering op Rapsody, alsmede van de door Rapsody te haren gunste gevestigde zekerheden. (vi) Op 19 april 2011 heeft Rabobank haar vordering ingediend in het faillissement van Rapsody. Verder heeft zij een kopie van de stampandakte en de laatst geregistreerde pandlijst aan de curator verstrekt en onder meer geschreven: “Zoals aangegeven in voornoemde e-mail van 14 april jl. zal de bank de debiteurenincasso ter hand nemen. Graag ontvangen wij conform uw aankondiging op korte termijn van u de geactualiseerde debiteurenlijst. Als wij het goed hebben begrepen, was namelijk een deel van het op faillissementsdatum verrichte werk nog niet gefactureerd aan de klant. Dit zijn de vorderingen die, zoals hiervoor aangegeven, onder het pandrecht van de bank vallen. De bank gaat ervan uit dat deze vorderingen op de nieuwe debiteurenlijst staan vermeld. Na ontvangst van deze lijst, zal de bank ook deze debiteuren aanschrijven.” (vii) Bij brief van 21 april 2011 aan Rabobank heeft de curator onder meer geschreven: “(...) Daargelaten het antwoord op de vraag of de nog uit te factureren werkzaamheden rechtstreeks voortvloeien uit reeds bestaande rechtsbetrekkingen ten tijde van het opmaken van de laatste pandlijsten (met betrekking tot sommige opdrachten moeten ook in het faillissement nog werkzaamheden worden verricht om überhaupt tot een uitfactureren te kunnen komen), deel ik uw visie niet dat m.b.t. het onderhanden werk dat na faillissementsdatum wordt uitgefactureerd de alsdan ontstane vorderingen onder het pandrecht van de bank vallen. (...) Anders dan u aanneemt, zullen de vorderingen m.b.t. de na faillissementsdatum door mij uitgefactureerde werkzaamheden dan ook niet op de debiteurenlijst (met de stand per faillissementsdatum) zoals ik u die ter hand zal stellen, staan vermeld. (...) Mochten er buiten deze (handels) debiteuren nog andere vorderingen zijn (hetgeen mij overigens niet bekend is) dan staat het de bank vrij in de administratie van de failliete vennootschap daarnaar onderzoek te verrichten.(...)” (viii) De curator heeft facturen laten opstellen voor door Rapsody verrichte werkzaamheden die waren afgerond voor het faillissement, maar nog niet gefactureerd. Vervolgens is de curator overgegaan tot incasso van deze vorderingen. 3.2.1 In dit geding vordert Rabobank jegens de curator q.q., kort samengevat, een verklaring voor recht dat Rabobank een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen van Rapsody op haar debiteuren en dat de curator deze vorderingen onrechtmatig heeft geïncasseerd en de opbrengst ervan aan de boedel ten goede heeft laten komen, alsmede de curator te veroordelen tot afdracht van deze opbrengst, primair zonder aftrek of omslag van kosten. Daarnaast heeft Rabobank jegens de curator pro se gevorderd een verklaring voor recht dat deze onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rabobank door de aan haar verpande vorderingen ten bate van de boedel te incasseren, en veroordeling van de curator pro se tot betaling aan Rabobank van het deel van de aldus geïncasseerde bedragen waarvoor Rabobank geen verhaal vindt, alsmede tot vergoeding van een eventueel door haar te betalen deel van de faillissementskosten. 3.2.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat alle vorderingen op de debiteuren van Rapsody rechtsgeldig aan Rabobank zijn verpand en de curator q.q. veroordeeld tot (door)betaling aan Rabobank van alle door hem in weerwil van dat pandrecht geïncasseerde bedragen, na aftrek van de door Rabobank te betalen bijdrage in de omslag/kosten van het faillissement en eventuele redelijke kosten van specificatie van de verpande vorderingen. De vorderingen tegen de curator pro se heeft zij afgewezen. 3.2.3 De curator heeft beroep en Rabobank incidenteel beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld. Het beroep van Rabobank strekt ertoe dat de curator q.q. wordt veroordeeld tot (door)betaling van alle door de curator in weerwil van het pandrecht van Rabobank geïncasseerde bedragen zonder enige aftrek van omslag/kosten. Rabobank heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen tegen de curator pro se. 3.2.4 Het hof heeft het beroep van de curator verworpen. Op het incidenteel beroep van Rabobank heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarin de curator is veroordeeld tot doorbetaling aan Rabobank van de door de curator in weerwil van het pandrecht van Rabobank geïncasseerde bedragen na aftrek van omslag/kosten en heeft het de curator veroordeeld tot betaling aan Rabobank van de bedoelde bedragen (zonder aftrek). Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “3.17. Voor zover de curator (…) betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft Rabobank voor afdracht aan haar van het aldus ontvangene een boedelvordering met de aan haar pandrecht verbonden voorrang. (…). 3.18. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curator, is een boedelschuld ontstaan ter hoogte van de door de curator ten onrechte geïncasseerde bedragen. Boedelschulden komen ten laste van de curator in diens hoedanigheid en dienen in beginsel - in geval van een negatieve boedel met inachtneming van de onderlinge rangorde van de boedelschulden - onmiddellijk door de curator worden voldaan. De boedelschulden vallen onder de algemene faillissementskosten. In zoverre slaagt de grief van de Rabobank dat zij ten onrechte is veroordeeld om een bijdrage te leveren in de algemene faillissementskosten. Nu echter niet wordt betwist dat er sprake is van een negatieve boedel en dus de baten onvoldoende zijn om alle schuldeiseres te voldoen, dienen allereerst de kosten van vereffening en executie te worden betaald. In zoverre dient Rabobank in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator voor te laten gaan. 3.19. Voor zover Rabobank heeft beoogd te stellen dat de curator verplicht is zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel, voorafgaand aan de afwikkeling van de negatieve boedel, een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen overweegt het hof als volgt. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan (Hoge Raad 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de curator niet het recht kan worden ontzegd om zijn betwisting van het (stil) pandrecht aan de rechter voor te leggen. In het systeem van de faillissementswet past niet dat indien blijkt dat de curator in rechte in het ongelijk wordt gesteld, de daaruit voortvloeiende vordering geheel buiten de boedel om wordt afgedaan. In die gevallen dat de curator onzorgvuldig handelt bij de uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel kan dit leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde.” 3.3.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat, gelet op de negatieve boedel, allereerst de kosten van vereffening en executie dienen te worden betaald en dat Rabobank in zoverre in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator dient te laten voorgaan. 3.3.2 Het hof heeft terecht geoordeeld dat in het onderhavige geval, waarin de curator op incasso van verpande vorderingen gerichte activiteiten heeft verricht, terwijl hij dat tegenover Rabobank als stille pandhouder had behoren na te laten, Rabobank voor afdracht aan haar van hetgeen de curator als gevolg daarvan heeft ontvangen een boedelvordering heeft met de aan haar pandrecht verbonden voorrang. Het middel bestrijdt voorts terecht niet het oordeel van het hof dat er geen grond bestaat de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. (HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO), rov. 4.3.3). 3.3.3 Het middel betoogt dat in geval van een negatieve boedel de preferente boedelvordering van de (ex-)pandhouder voorgaat op de salarisvordering van de curator voor zover dat nodig is om te voorkomen dat de curator profiteert van zijn eigen onrechtmatig handelen. Onderdeel 1 voert daartoe aan dat op de regel uit het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305) een uitzondering moet worden gemaakt voor zover het gaat om de verdeling van de opbrengst van de door de curator onrechtmatig geïnde vorderingen waarop het pandrecht van Rabobank rustte. Het andersluidende oordeel van het hof heeft tot gevolg dat het onrechtmatig handelen van de curator wordt beloond in de zin dat zijn salaris en verschotten betaald worden uit de opbrengst van de onrechtmatig geïnde vorderingen, terwijl die opbrengst bij gebreke van onrechtmatig handelen door de curator niet (of hoogstens bij wijze van surplus na verhaal door de pandhouder) ter dekking van zijn salaris en verschotten beschikbaar zou zijn geweest. Dit geldt a fortiori voor zover het gaat om het salaris en de verschotten van de curator die zijn gemoeid met het voeren van de onderhavige procedure, waaronder het voeren van het door het hof terecht verworpen standpunt dat Rabobank geen pandrecht zou hebben op de onderhavige vorderingen, aldus het onderdeel. 3.3.4 Ingevolge art. 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Ten aanzien van boedelschulden is in het hiervoor in 3.3.3 genoemde arrest De Ranitz q.q./Ontvanger overwogen: “(…) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden bedoeld in art. 1195 onder 1e BW, dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.” Anders dan het onderdeel betoogt, dient deze regel ook toepassing te vinden in een geval waarin het boedelactief mede bestaat in de opbrengst van verpande vorderingen die door de curator onrechtmatig zijn geïncasseerd. Weliswaar kan dit tot het onwenselijke resultaat leiden dat de curator de door hem gemaakte kosten van executie en vereffening – waaronder zijn salaris – kan verhalen ten koste van de pandhouder wiens rechten en verhaalsmogelijkheden hij heeft gefrustreerd en die zonder die handelwijze van de curator niet ten laste van de pandhouder zouden zijn gekomen, maar daarin is geen grond gelegen om het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten. 3.3.5 Het voorgaande laat onverlet dat, zoals aan het slot van rov. 4.3.3 van het arrest Hamm q.q./ABN AMRO is overwogen, een handelwijze van de curator in strijd met de in dat arrest gegeven regels tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden (zie voor de maatstaf voor die aansprakelijkheid: HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou) en HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515).In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad dienaangaande overwogen: “3.4.2 (…) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. (…). 3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. (…). Voor persoonlijke aansprakelijkheid is (…) vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.” In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO zijn in de rov. 4.2.1 en 4.2.2 regels gegeven voor de inning van stil verpande vorderingen. In zoverre komt de curator geen vrijheid toe. Indien hij de desbetreffende regels niet in acht neemt handelt hij niet zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en zal hij persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die de pandhouder als gevolg van die handelwijze lijdt. 3.3.6 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 februari 2016.