ECLI:NL:HR:2016:147

29 januari 2016 Eerste Kamer 14/01726 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Weerden, t e g e n [de man] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 201040/HA ZA 10-1046 van de rechtbank Arnhem van 10 november 2010 en 15 juni 2011; b. het arrest in de zaak 200.098.804 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat. De vrouw heeft gerepliceerd. De advocaat van de man heeft bij brief van 3 april 2015 bezwaar gemaakt tegen de conclusie van repliek vanwege de aard en omvang daarvan. De Hoge Raad zal paragraaf 40 (p. 6-18) van de conclusie van repliek buiten beschouwing laten nu daarin, in tegenstelling tot hetgeen daaraan voorafgaat, een uitvoerige feitelijke uiteenzetting wordt gegeven die de grenzen te buiten gaat van een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd (vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394, NJ 2008/416). De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof. De vrouw heeft bij brief van 15 oktober 2015 op die conclusie gereageerd. Nu deze brief niet door tussenkomst van een advocaat aan de Hoge Raad is toegestuurd, zal de Hoge Raad daarop geen acht slaan. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vrouw en de man zijn in 1981 gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Deze bevatten naast uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen onder meer een periodiek verrekenbeding. (ii) Nadat de man in februari 1996 de echtelijke woning had verlaten, heeft op 5 oktober 1996 een incident plaatsgevonden, hierin bestaande dat de man met een tractor op de vrouw is ingereden. De vrouw is hiervoor onder psychiatrische/psychologische en medische behandeling geweest. De man is voor zijn handelen strafrechtelijk veroordeeld en heeft hiervoor een boete opgelegd gekregen. (iii) Het huwelijk van partijen is op 6 april 1998 door echtscheiding ontbonden. (iv) Partijen zijn op 29 mei 2002 schriftelijk overeengekomen om notaris mr. E.A.P. Boerkamp (hierna: de notaris) bindend te laten adviseren over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van goederen die aan partijen samen toebehoorden. Daaronder viel ook de voormalige echtelijke woning te Ede (hierna: de woning). Partijen hebben zich over en weer verplicht mee te werken aan de uitvoering van dit bindend advies. (v) De notaris heeft in samenwerking met een collega op 10 december 2004 zijn bindend advies gegeven. (vi) Omtrent de uitvoering van het bindend advies zijn tussen partijen geschillen gerezen. Zij hebben in verband daarmee verschillende malen in kort geding geprocedeerd, in het bijzonder over de verkoop van de woning. Bij vonnis van 8 november 2005 heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld mee te werken aan de uitvoering van het bindend advies van 10 december 2004 door “de woning bij de overdracht aan derden leeg, ontruimd en in goede staat op te leveren en leeg en ontruimd te houden, maar niet vóór 1 juli 2006”. Na eerst bij tussenarrest de tenuitvoerlegging van dit vonnis te hebben geschorst, heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis bij arrest van 24 april 2007 bekrachtigd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 juli 2009 de man gemachtigd om de echtelijke woning te gelde te maken en vrij van hypotheek en onbezwaard te leveren. (vii) De vrouw heeft voor 1 september 2009 de woning verlaten. De woning is nadien voor een bedrag van € 530.000,-- verkocht aan derden en op 30 maart 2010 geleverd. (viii) De man heeft onder de notaris conservatoir beslag gelegd op het aandeel van de vrouw in de opbrengst ten bedrage van € 152.263,06. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, vordert de man in dit geding dat de vrouw wordt veroordeeld tot schadevergoeding op de grond dat zij zowel de totstandkoming van het bindend advies als de uitvoering daarvan langdurig heeft gefrustreerd, als gevolg waarvan de man schade heeft geleden, bestaande in extra kosten en een verminderde opbrengst van de woning. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft de vordering van de man toegewezen tot een bedrag van € 63.797,32 in hoofdsom, en heeft de vrouw veroordeeld in de kosten van beide instanties. Genoemd bedrag bestaat uit (a) € 9.821,42 ter zake van extra notariskosten voor de totstandkoming van het bindend advies, (b) € 10.900,24 ter zake van extra notariskosten voor de uitvoering van het bindend advies, (c) € 5.000,-- ter zake van minderopbrengst van de woning doordat de koopsom is verlaagd, en (d) € 38.075,66 ter zake van kosten van juridische bijstand in diverse procedures betreffende de uitvoering van het bindend advies (verkoop van de woning). 3.3.1 Middel 1 is gericht tegen rov. 4.12. Daarin heeft het hof – in zoverre in cassatie onbestreden – de vordering beoordeeld op de grondslag van onrechtmatige daad, en voorts als volgt overwogen: “(...) Voor zover de vrouw zich ter afwering van de vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad heeft willen beroepen op haar psychische gesteldheid (...), in die zin dat haar handelen en/of nalaten niet toerekenbaar zou zijn, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:165 lid 1 BW bestaat er geen beletsel om het handelen van een (volwassen) persoon onder invloed van een geestelijke (of lichamelijke) tekortkoming aan deze als onrechtmatige daad toe te rekenen. Voor zover de vrouw heeft willen aanvoeren dat zij door “het tractorincident” dan wel door deze vechtscheiding niet in staat was haar belangen te behartigen, heeft zij daarvoor te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd, die het oordeel zouden kunnen dragen dat haar handelen (of nalaten) niet aan haar toe te rekenen is. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat er, zoals de vrouw stelt, sprake is van een ptss, een chronische pijnstoornis, burn-outklachten en niet aangeboren hersenletsel, nu de vrouw niet nader onderbouwt dat deze gestelde klachten haar in haar functioneren belemmerden. (...)” Het middel klaagt onder meer dat het hof miskend heeft dat voor de toepassing van art. 6:165 lid 1 BW sprake moet zijn van “een als een doen te beschouwen gedraging” en dat de door het hof vastgestelde weigering van de vrouw niet als een doen in deze zin is te beschouwen. 3.3.2 Art. 6:165 lid 1 BW bepaalt dat de omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder verricht is onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, geen beletsel is haar als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. De in deze bepaling voorkomende beperking tot “een als een doen te beschouwen gedraging” is blijkens Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1349-1351, opgenomen teneinde te voorkomen dat de bepaling een te vergaande aansprakelijkheid zou vestigen, zoals het geval zou zijn in het aldaar genoemde voorbeeld dat een dove geen hulp verleent aan iemand die dreigt te verdrinken, omdat hij als gevolg van zijn doofheid het hulpgeroep van het slachtoffer niet hoort. Blijkens het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 opgenomen citaat is beoogd om slechts gevallen van “zuiver nalaten” buiten het toepassingsbereik van die bepaling te houden. Voorts blijkt daaruit dat naast “bewuste handelingen” ook “onwillekeurige reflex-bewegingen en vallen als gevolg van bewusteloos raken” onder dat toepassingsbereik blijven vallen. Een en ander brengt mee, mede gelet op de strekking van de bepaling om ook aansprakelijkheid te aanvaarden voor gedragingen onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, dat ‘een als een doen te beschouwen gedraging’ ruim moet worden opgevat en niet is beperkt tot actieve handelingen. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof de aansprakelijkheid van de vrouw heeft gebaseerd op het feit dat zij op diverse wijzen en tijdstippen heeft nagelaten de vereiste medewerking aan de totstandkoming of de uitvoering van het bindend advies te geven, heeft het hof dat kennelijk niet als een ‘zuiver nalaten’ in zojuist bedoelde zin opgevat. Het hof heeft het (door hem aldus omschreven) “stelselmatig niet mee willen werken” van de vrouw mogen aanmerken als “een als een doen te beschouwen gedraging” in de zin van art. 6:165 lid 1 BW. De klacht faalt derhalve. 3.4.1 Met middel 4 komt de vrouw op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.16 dat de hiervoor in 3.2.2 onder (d) bedoelde vordering van de man toewijsbaar is. Die vordering ziet op vergoeding van de kosten van juridische bijstand voor procedures die de man tegen de vrouw heeft moeten voeren in verband met de uitvoering van het bindend advies (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)). 3.4.2 Het middel is gegrond voor zover daarin geklaagd wordt dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 241 Rv in verbinding met art. 6:96 lid 2 BW. Ingevolge eerstgenoemde bepaling kan ter zake van verrichtingen waarvoor de in de art. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 december 2013, voor zover de vrouw daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 63.797,32; veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van een bedrag van € 25.721,66, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 mei 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 29 januari 2016.