ECLI:NL:HR:2016:1408

5 juli 2016 Strafkamer nr. S 15/00737 BKL Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 11 december 2014, nummer 23/002927-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P.C.M. Ouwens, beiden advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de stappen van de in richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de terugkeerrichtlijn) vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is – voor zover in cassatie van belang – bewezenverklaard dat: "Zaak A:(...)2:hij op 10 december 2010 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.Zaak B (gevoegd):hij op 22 november 2010 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.Zaak C (gevoegd):hij op 13 januari 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 2.2.2. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in: "De raadsvrouw van de verdachte heeft verzocht om de verdachte met toepassing van artikel 9a Sr niet te veroordelen tot enige straf of maatregel. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de Nederlandse overheid onvoldoende inspanningen heeft geleverd om de verdachte te doen terugkeren. Daarmee is de terugkeerprocedure zoals bedoeld in de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008) niet volledig doorlopen. Zo zou de verdachte onvoldoende regelmatig gepresenteerd zijn aan de Algerijnse ambassade, waarbij van belang is dat de Algerijnse ambassade het beleid in 2010 heeft aangepast, en is onvoldoende onderzoek gedaan naar zijn identiteit. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Ten aanzien van de terugkeerprocedure Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen. De stappen die dienen te worden doorlopen op basis van de Terugkeerrichtlijn zijn uiteengezet in het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011 in de zaak El Dridi (C-61/11) en de daarop volgende jurisprudentie van de Hoge Raad. In het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie, opgemaakt op 28 oktober 2014, en de daartoe behorende bijlage is - zakelijk weergegeven - gerelateerd dat: - de verdachte op 10 december 2004 de aanzegging heeft gekregen om Nederland te verlaten, dat hij op 21 december 2004 tot ongewenst vreemdeling is verklaard, dat deze beschikking hem op 27 december 2004 in persoon is uitgereikt en dat hem op 18 mei 2006 nogmaals is aangezegd om Nederland te verlaten; - de Dienst Terugkeer en Vertrek met de verdachte meerdere vertrekgesprekken heeft gevoerd, waarbij de verdachte geen bijdrage heeft geleverd aan de vaststelling van zijn identiteit en ook voor het overige niet heeft meegewerkt aan zijn terugkeer; - identiteitsgehoren en een taalanalyse hebben plaatsgevonden; - de verdachte diverse malen in vreemdelingenbewaring is gesteld, te weten acht keer. Laatstelijk vond dit plaats op 14 mei 2012, welke vrijheidsbenemende maatregel op 14 mei 2013 werd opgeheven; - de verdachte in de loop der jaren door de Dienst Terugkeer en Vertrek dan wel de Vreemdelingenpolitie bij verschillende diplomatieke vertegenwoordigingen (te weten van Algerije en Marokko) is gepresenteerd, te weten in 2003, 2008, 2009 en 2010, zonder dat dit alles heeft geleid tot uitzetting of vertrek van de verdachte uit Nederland. Het hof is van oordeel dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de verdachte te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de richtlijn bedoeld land. Daaraan doet niet af dat de verdachte na 2010 niet andermaal is gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, nu het feit dat er wellicht nog meer of andere activiteiten denkbaar waren geweest niet in de weg staat aan dit oordeel. Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures. Daarmee kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezen verklaarde feiten, voor zover deze zien op overtreding van artikel 197 Sr, geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich brengt. Het hof verwerpt dan ook het verweer van de raadsvrouw." 2.3. In zijn arresten van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 en 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1143 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. 2.4. Het oordeel, zoals onder 2.2.2 is weergegeven inhoudende dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen zodat ter zake een gevangenisstraf kon worden opgelegd, geeft mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 2.5. Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016.