ECLI:NL:HR:2015:878

7 april 2015 Strafkamer nr. S 13/03295 P AGE/IC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 april 2013, nummer 21/000133-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2.1. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, althans ontoereikend is gemotiveerd, alsmede de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. 2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van dit hof van 29 maart 2013 (parketnummer 21-004583-12) ter zake van diefstal in vereniging met braak en/of een valse sleutel, diefstal in vereniging met braak en deelname aan een criminele organisatie veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 184.145,69. Het hof komt als volgt tot deze schatting. De criminele organisatie waar betrokkene deel van heeft uitgemaakt, heeft zich aan tenminste zes voltooide inbraken schuldig gemaakt. Bij twee van die inbraken is betrokkene rechtstreeks betrokken geweest. Bij de zes voltooide inbraken in de zaken 09DelftPlus, 09Hoofddorp, 09Saturn, 09Hoogvliet, 09Uithoorn en 09Zoetermeer is een (aanzienlijke) buit gemaakt, te weten: 09DelftPlus Uit de staat van de kluisopmaak, gevoegd bij de aangifte, volgt dat er uit de kluis een bedrag van € 75.478,26 is weggenomen. Dit wordt eveneens bevestigd in de verklaring van [betrokkene 3], die kort na het plegen van de inbraak en zonder nog precies te hebben kunnen vaststellen wat het ontvreemde bedrag was, aangeeft dat het weggenomen geldbedrag wordt geschat op € 75.000,-. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 75.478,26. 09Hoofddorp Bij de inbraak bij Dirk van den Broek Supermarkt in Hoofddorp zijn sigaretten, scheermesjes en batterijen weggenomen met een respectievelijke waarde van € 7.478,00, € 1.131,00 en € 689,00, derhalve een totaalbedrag van € 9.298,00. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze verdachte daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 9.298,00. 09Saturn Blijkens de aangifte is er bij de Saturn in Hoofddorp voor een bedrag van € 29.259,77 aan elektronica weggenomen. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 29.259,77. 09Hoogvliet Blijkens de goederenbijlage bij de aangifte is er bij de inbraak in Kruidvat in Hoogvliet voor een bedrag van € 21.207,35 aan goederen weggenomen. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 21.207,35. 09Uithoorn Bij de inbraak in Deen Supermarkt in Uithoorn is voor een bedrag van € 5.335,10 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 11.949,25 aan contant geld. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 17.284,35. 09Zoetermeer Bij de C1000 in Zoetermeer is voor een bedrag van € 2.398,30 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 43.668,56 aan contant geld. Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 46.066,86. Totale opbrengst De opbrengsten van de criminele organisatie komen derhalve per voltooide inbraak uit op: - Delft Plus: € 75.478,26 - Hoofddorp: € 9.298,00 - Saturn: € 29.259,77 - Hoogvliet: € 21.207,35 - Uithoorn: € 17.284,35 - Zoetermeer: € 46.066,86 - Totaal: € 198.594,59 Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak voornoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door zijn deelname aan dit strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad. Kosten Door of namens betrokkene is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat en zo ja, welke kosten zijn gemaakt om het strafbare feit te kunnen plegen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom geen aanleiding om (ambtshalve geschatte) kosten op het vastgestelde bedrag in mindering brengen. Vordering benadeelde partij Voorts zal het hof wel rekening houden met de toegekende vordering van de benadeelde partij, in de zaken waarbij door de betrokkenen buit is weggenomen. Aan de benadeelde partij Deen Supermarkt B.V. is in de zaak 09Uithoorn een totaalbedrag van € 14.448,90 aan schadevergoeding toegekend. Weggenomen geld De vordering tot schadevergoeding bestond uit € 9.448,90 aan weggenomen geld dat niet door de verzekering werd vergoed en € 5.000,00 aan overige schade. Het bedrag van € 9.448,90 zal in mindering worden gebracht op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel. Overige materiële schade De € 5.000,00 aan overige schade betreft het eigen risico dat de verzekeraar, die de overige materiële schade heeft vergoed, ten laste van de benadeelde partij heeft gelaten. Die overige materiële schade bestond uit de kosten van reparatie of vervanging van beschadigde zaken, totaal € 11.575,16 en uit de dagwaarde van de weggenomen rookwaar, te weten € 5.335,10. Nu de waarde van de weggenomen rookwaar het bedrag van de vordering ten aanzien van de materiële schade overstijgt, zal het hof € 5.000,00 in mindering brengen op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal aldus de gehele toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering brengen op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting tot betaling aan de Staat De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69. Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s)." 2.3.1. Ter toelichting van de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene uit de deelneming aan de criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op onjuiste gronden berust, is aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet het door de betrokkene individueel verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 2.3.2. In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven". 2.3.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. 2.3.4. Het middel is in zoverre gegrond. 2.4.1. Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.4.2. In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. 2.4.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden: "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting." Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 en 8. 2.4.4. Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. 2.4.5. Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen. 2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.