ECLI:NL:HR:2015:831

3 april 2015 Eerste Kamer 14/00380 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], Belgie, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n 1. RIBAMA B.V. (voorheen De Novitaris B.V.),gevestigd te Helden, gemeente Peel en Maas, 2. De gezamenlijke erfgenamen van [De Novitaris],voorheen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Eiseres zal hierna worden aangeduid als [eiseres]; Ribama B.V. en [De Novitaris] als De Novitaris en Ribama B.V. en de erven als De Novitaris c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 106899/HA ZA 11-123 van de rechtbank Roermond van 16 november 2011; b. het arrest in de zaak 200.104.238/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Novitaris c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Novitaris c.s. mede door mr. L.V. van Gardingen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 23 januari 2015 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [eiseres] is de voormalige echtgenote en enig erfgename van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die eind 2010 is overleden. (ii) Bij leveringsakte van 29 februari 1988 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3], zonen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 2 + betrokkene 3]), de eigendom van een pand verkregen (hierna: het pand) tegen een koopprijs van ƒ 230.000,-- (€ 104.369,44). (iii) In de leveringsakte is een aanbiedingsplicht opgenomen, voor zover van belang inhoudend dat ieder van [betrokkene 2 + betrokkene 3], alvorens tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van zijn aandeel in het pand over te gaan, gehouden is dat aandeel eerst schriftelijk aan [betrokkene 1] aan te bieden “voor een prijs gelijk aan het te vervreemden aandeel in de in de leveringsakte gemelde koopsom”. Verder is daarin bepaald dat indien één van [betrokkene 2 + betrokkene 3] deze verplichting niet nakomt, deze ten behoeve van [betrokkene 1] een onmiddellijk opeisbare boete groot ƒ 100.000,-- verbeurt. (iv) Bij e-mail van 5 september 2006 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2 + betrokkene 3], in verband met de constatering dat het pand bij een makelaar te koop werd aangeboden, gewezen op het bestaan van de aanbiedingsplicht en hen verzocht daarmee rekening te houden. ( v) Bij brief van 7 september 2006 hebben [betrokkene 2 + betrokkene 3] het pand aan [betrokkene 1] aangeboden voor een bedrag van € 395.000,--, welk bedrag volgens hen de aan het pand uitgevoerde verbouwingen en aanpassingen omvat waardoor het pand in waarde is vermeerderd. In die brief is verder onder meer vermeld dat hiermee aan de aanbiedingsplicht was voldaan en dat deze tot uiterlijk 8 oktober 2006 gold. (vi) In een e-mail van 11 september 2006 heeft [betrokkene 1] meegedeeld dat de notaris de zaak verder zou afhandelen. (vii) Bij brief van 15 september 2006 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2 + betrokkene 3] opnieuw gewezen op hun plicht het pand bij voorgenomen verkoop aan hem aan te bieden, met inachtneming van hetgeen dienaangaande is overeengekomen, waaronder de in de akte bepaalde prijs. (viii) Bij brief van 10 oktober 2006 hebben [betrokkene 2 + betrokkene 3] aan [betrokkene 1] bericht dat de aanbiedingsplicht door het verstrijken van de gestelde termijn was geëindigd, maar dat, indien toch interesse bestond in het pand, daartoe contact opgenomen kon worden met de verkopend makelaar. In de brief was een vraagprijs van € 395.000,-- vermeld. (ix) In een e-mail van 14 juni 2007 heeft de accountant van [betrokkene 2 + betrokkene 3] aan een medewerker van De Novitaris onder meer als volgt bericht: “Zoals u kunt lezen, is er het een en ander te doen geweest omtrent deze aanbiedingsplicht. Wij willen u dan ook vragen om te beoordelen en te bevestigen of de aanbiedingsplicht is komen te vervallen en het pand alsdan verkocht kan worden aan een derde. Indien vorenstaande vraag bevestigend wordt beantwoord, willen wij u verzoeken een concept akte op te stellen ten aanzien van de verkoop. Mocht u de onderliggende correspondentie nodig hebben, dan hoor ik het graag. Verdere gegevens ten aanzien van de kopende partij volgen.” ( x) Op 19 juni 2007 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de medewerker van De Novitaris en de accountant van [betrokkene 2 + betrokkene 3]. De medewerker van De Novitaris heeft daarbij aangegeven dat het de voorkeur zou genieten indien tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2 + betrokkene 3] nogmaals definitief zou worden afgesproken dat aan de aanbiedingsplicht was voldaan en door [betrokkene 1] hierop geen beroep meer zou worden gedaan. De accountant heeft daarop laten weten dat een en ander zou worden kortgesloten met [betrokkene 2 + betrokkene 3]. (xi) Op 20 juni 2007 heeft tussen de accountant en de medewerker van De Novitaris een telefoongesprek plaatsgevonden, waarvan de volgende telefoonnotitie is opgemaakt: “Zoons willen niet meer in discussie met vader over aanbiedingsplicht. Ze nemen het eventueel boetebeding op de koop toe. Bevestigen in brief zodra de akte hier is.” (xii) Op 13 maart 2008 heeft De Novitaris de inmiddels met betrekking tot het pand gesloten koopovereenkomst ingeschreven in de openbare registers. (xiii) Op 30 juni 2008 is de leveringsakte van het pand gepasseerd door kandidaat-notaris mr. E.A.S. Rutten als waarnemer van De Novitaris, met als verkopers [betrokkene 2 + betrokkene 3] en als koper [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). De koopprijs bedroeg € 300.000,-- (exclusief € 5.000,-- aan roerende zaken). (xiv) [betrokkene 1] heeft op 10 juli 2009 een klacht ingediend tegen mr. Rutten bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond (hierna: KvT). Deze klacht hield in dat mr. Rutten haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij de hiervoor onder (xiii) vermelde akte heeft verleden zonder dat de aanbiedingsplicht was geëindigd. Bij beslissing van 8 juni 2010 heeft de KvT de klacht gegrond verklaard en de maatregel van waarschuwing opgelegd. 3.2.1 In dit geding heeft [eiseres] de hoofdelijke veroordeling gevorderd van De Novitaris tot betaling van € 195.630,56, vermeerderd met rente. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat De Novitaris een onrechtmatige daad heeft gepleegd door op 30 juni 2008 de hiervoor in 3.1 (xiii) genoemde akte te passeren zonder dat de aanbiedingsplicht was geëindigd, waardoor [betrokkene 1] schade heeft geleden. De rechtbank heeft De Novitaris hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, begroot op het totaalbedrag van de door [betrokkene 2 + betrokkene 3] verschuldigde boete ad € 90.756,04 (ƒ 200.000,--). 3.2.2 Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het als volgt overwogen. Op een notaris rust een zorgvuldigheidsplicht die zich niet alleen uitstrekt tot degene die zich tot hem wendt met het verzoek een aan de notaris voorbehouden ambtshandeling te verrichten, maar onder omstandigheden ook betrekking heeft op derden, wier belangen gemoeid zijn of kunnen zijn met de voorgenomen ambtshandeling (rov. 3.1). Aangezien [betrokkene 2 + betrokkene 3] bij de verwerving van het pand in 1988 jegens [betrokkene 1] de verplichting op zich hadden genomen niet tot vervreemding van hun aandelen in de eigendom van het pand over te gaan alvorens hem die aandelen ter verkrijging aan te bieden, konden met de voorgenomen ambtshandeling de belangen van [betrokkene 1] gemoeid zijn. [betrokkene 2 + betrokkene 3] hebben voor de verkoop aan [betrokkene 4] niet aan hun aanbiedingsverplichting jegens [betrokkene 1] voldaan. (rov. 3.2) De Novitaris was van de aanbiedingsplicht en van de betrokkenheid en het belang van [betrokkene 1] op de hoogte (rov. 3.3). Toen [betrokkene 2 + betrokkene 3] zich begin 2008 tot De Novitaris wendden met het verzoek de akte tot overdracht aan [betrokkene 4] te passeren, gaven zij daarmee te kennen dat zij (inmiddels) definitief de mening toegedaan waren dat zij vrij waren het pand aan een derde te verkopen en dat zij dat inmiddels ook al hadden gedaan (rov. 3.4). Vervolgens heeft het hof overwogen: “3.5 Naar het oordeel van het hof gaat de onder deze omstandigheden van de notaris te vergen zorgvuldigheid niet zo ver dat zij gehouden zou zijn om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of [betrokkene 2 + betrokkene 3] tekort waren geschoten in de vervulling van hun aanbiedingsverplichting en, zo ja, om in afwijking van de in beginsel op haar rustende ministerieplicht haar medewerking aan het verlijden van de transportakte te weigeren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking: - dat inmiddels buiten toedoen van de notaris of van De Novitaris c.s.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Novitaris c.s. begroot op € 6.275,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 april 2015.

een situatie ontstaan was waarin enerzijds de vervreemding van het pand aan [betrokkene 4] mogelijk een inbreuk op de rechten en belangen van [betrokkene 1] opleverde, maar waarin anderzijds het weigeren van medewerking aan het transport een inbreuk op de rechten en belangen van [betrokkene 4] tot gevolg zou hebben, welke rechten en belangen haar niet minder dan die van [betrokkene 1] tot zorg moesten zijn (terwijl het recht van [betrokkene 4] in diens verhouding tot [betrokkene 1] ingevolge artikel 3:298 BW in beginsel voorging); - dat [betrokkene 2 + betrokkene 3] in hun brief van 10 oktober 2006 aan [betrokkene 1] uitdrukkelijk meegedeeld hadden (zij het, naar de rechtbank beslist heeft, ten onrechte) dat zij genoegzaam aan hun plicht voldaan hadden, dat het pand derhalve per 8 oktober 2006 vrij van alle plichten hieromtrent was en dat het verder in de vrije verkoop aan partijen zou worden aangeboden, waarna [betrokkene 1] ongeveer anderhalf jaar de gelegenheid had gehad voor maatregelen om zelf zijn rechten en belangen veilig te stellen. 3.6 Het hof acht het daarom niet in strijd met de zorgplicht van de notaris dat zij op 30 juni 2008 tot het passeren van de transportakte overging. (...)” 3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf voor de zorgplicht van de notaris. Het betoogt dat een notaris die zich geconfronteerd ziet met een in een notariële akte vervatte aanbiedingsplicht, uit hoofde van zijn positie als openbaar ambtenaar een onderzoeksplicht heeft naar de status van die aanbiedingsplicht. Deze onderzoeksplicht geldt in elk geval wanneer, zoals in dit geval, de vervreemder heeft aangekondigd wanprestatie te zullen plegen. Indien de notaris vaststelt dat de aanbiedingsplicht niet is nagekomen dient hij zijn ministerie te weigeren. Als het hof wel de juiste maatstaf heeft toegepast is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval – waaronder het oordeel van de tuchtrechter en de hiervoor in 3.1 (xi) vermelde telefoonnotitie – ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel. 3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20). 3.4.3 De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Curatoren THB)). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen. 3.4.4 De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26). Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde (vgl. bijv. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194). 3.4.5 Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring. 3.4.6 Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren. 3.5.1 In het onderhavige geval staat vast dat De Novitaris voorafgaand aan de gevraagde ambtsverrichting op de hoogte was van de aanbiedingsplicht en het daaruit voortvloeiende recht van [betrokkene 1]. Ook staat vast dat De Novitaris geen uitsluitsel heeft gekregen over de voldoening door [betrokkene 2 + betrokkene 3] aan hun aanbiedingsplicht. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het heeft onderzocht of De Novitaris, toen werd verzocht ministerie te verlenen ter effectuering van de inmiddels tussen [betrokkene 2 + betrokkene 3] en [betrokkene 4] gesloten koop-overeenkomst, tot het oordeel kon komen dat het recht van [betrokkene 1] geen beletsel opleverde om de beoogde levering van het pand aan [betrokkene 4] doorgang te laten vinden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.6 is overwogen, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. In zoverre faalt het middel. 3.5.2 Uit hetgeen hiervoor aan het slot van 3.4.4 is overwogen volgt voorts dat, anders dan het middel bepleit, niet doorslaggevend is of het De Novitaris bekend was dat [betrokkene 2 + betrokkene 3] door de levering van het pand aan [betrokkene 4] wanprestatie jegens [betrokkene 1] zouden plegen. 3.5.3 Ook de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de beslissing van de KvT is ongegrond. Bij het antwoord op de vraag of een beroepsbeoefenaar ter zake van de uitoefening van zijn taak uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, kan de burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen.