ECLI:NL:HR:2015:499

27 februari 2015 Eerste Kamer 14/00219 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V.,gevestigd te AMSTERDAM, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. [verweerster 1],wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2],gevestigd te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als ING, en verweerster onder 1 als [verweerster 1], verweerster onder 2 als [verweerster 2] en verweersters gezamenlijk als [verweersters] Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 119606/HA ZA 10-585 van de rechtbank Groningen van 24 november 2010 en 19 oktober 2011; b. de arresten in de zaak 200.101.047/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2013 en 10 september 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweersters] is verstek verleend. De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 10 september 2013 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. [verweerster 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van de Balkbrugse Transportonderneming B.V. (hierna: BTO). (ii) BTO heeft bij ING een bankrekening aangehouden. (iii) Op 25 maart 2008 heeft [verweerster 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98. (iv) In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [verweerster 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [verweerster 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer: “Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (…). (…) Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken.” ( v) Op 28 maart 2008 heeft [verweerster 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [verweerster 1] maakte daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. ING heeft de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [verweerster 1], rond 13:30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten. (vi) ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13. (vii) De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 28 maart 2008 om 14:14 uur het faillissement van BTO uitgesproken. 3.2.1 ING vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure dat [verweersters] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. In de hoofdzaak is ING op vordering van de curator in het faillissement van BTO inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.796,03 (zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421). 3.2.2 ING heeft aan haar vordering tegen [verweersters] ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang, dat [verweersters] als (indirect) bestuurder van BTO, aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, doordat zij op 28 maart 2008 betalingsopdrachten hebben verstrekt aan ING terwijl zij net het faillissement van BTO hadden aangevraagd. Volgens ING moesten [verweersters] vanwege de omstandigheid dat om een spoedbehandeling was verzocht, ernstig rekening houden met de reële mogelijkheid dat nog diezelfde dag het faillissement zou worden uitgesproken, dat op grond van art. 23 Fw zou terugwerken tot 00:00 uur van die dag, zodat ING genoodzaakt zou worden om het creditsaldo dat reeds aan de begunstigden was betaald, nogmaals te betalen, nu aan de curator. 3.2.3 De rechtbank heeft de vordering van ING toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van ING alsnog afgewezen. Het heeft daartoe in zijn eindarrest onder meer het volgende overwogen: “2.10 (…) Voor zover de [op bestuurdersaansprakelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [verweerster 1] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is door ING niet gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement. (…) 2.12 Voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] heeft ING in het licht van het voorgaande eveneens onvoldoende gesteld.” 3.3.1 De onderdelen 4a–4c komen op tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven overwegingen van het hof. De onderdelen voeren aan dat ING aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg hiervan zou lijden. De onderdelen voegen hieraan toe dat ING ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt in haar akte na tussenarrest het volgende heeft gesteld: - [verweerster 1] wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte “per omgaand” en “met de hoogste spoed” door de rechtbank wordt behandeld. - [verweerster 1] (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken. - In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een “reële kans (…) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken”. - [verweerster 1] heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was. - Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er “rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten.” - Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft [verweerster 1] “willens en wetens het risico genomen dat ING (…) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen.” 3.3.2 In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven stellingen van ING heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 2.10) en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] onvoldoende is gesteld (rov. 2.12), hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 4a–4c slagen dus. 3.3.3 Onderdeel 4d komt op tegen de overweging van het hof (rov. 2.10) dat door ING niet is gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat een eventueel gebrek aan kennis van de Faillissementswet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat [verweerster 1] kan worden gemaakt van haar handelen. De klacht is ongegrond. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 februari 2015.