ECLI:NL:HR:2015:395

20 februari 2015 Eerste Kamer nr. 14/00573 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1],wonende te [woonplaats] 2. [eiseres 2],wonende te [woonplaats], 3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], 4. [eiseres 4],wonende te [woonplaats], 5. [eiseres 5],wonende te [woonplaats], 6. [eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [eiseres 7], wonende te [woonplaats], Australië, 8. [eiseres 8], wonende te [woonplaats], 9. [eiseres 9], wonende te [woonplaats], 10. [eiser 10], wonende te [woonplaats], 11. [eiser 11], wonende te [woonplaats], 12. [eiser 12], wonende te [woonplaats], 13. [eiseres 13], wonende te [woonplaats], 14. [eiser 14], wonende te [woonplaats], 15. [eiseres 15], wonende te [woonplaats], 16. [eiser 16], wonende te [woonplaats], 17. [eiser 17], wonende te [woonplaats], 18. [eiseres 18], wonende te [woonplaats], 19. [eiser 19], wonende te [woonplaats], 20. [eiseres 20], wonende te [woonplaats], 21. [eiser 21], wonende te [woonplaats], 22. [eiser 22], wonende te [woonplaats], 23. [eiseres 23], wonende te [woonplaats], 24. [eiseres 24], wonende te [woonplaats], 25. [eiser 25], wonende te [woonplaats], 26. [eiser 26], wonende te [woonplaats], 27. [eiser 27], wonende te [woonplaats], 28. [eiseres 28], wonende te [woonplaats], 29. [eiser 29], wonende te [woonplaats], 30. [eiseres 30], wonende te [woonplaats], 31. [eiser 31], wonende te [woonplaats], 32. [eiser 32], wonende te [woonplaats], 33. [eiser 33], wonende te [woonplaats], 34. [eiser 34], wonende te [woonplaats], 35. [eiseres 35], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mrs. M. Ynzonides en L L.J. Burgman, t e g e n 1. [verweerder 1], 2. [verweerster 2],beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 308410/HA ZA 11-1262 van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011 en 7 maart 2012; b. het arrest in de zaak 200.108.203 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 12 december 2014 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] c.s. hebben het oude zakelijke recht van handwissel op percelen grond die nabij Abcoude-Baambrugge liggen. Dit houdt in dat zij het recht van de dertiende penning hebben, welk recht betrekking heeft op de prijs waarvoor de grond wordt verkocht. De dertiende penning moet worden voldaan door de koper. (ii) Niet bekend is hoe het recht van de dertiende penning bij de vestiging ervan - circa acht eeuwen geleden - precies is omschreven. Er is geen vastlegging ervan voorhanden. (iii) Op grond van de Wet regelen omtrent de opheffing van het recht op de Dertiende Penning (wet van 3 oktober 1984, Stb. 1984, 443; hierna: Wet opheffing dertiende penning), die in werking is getreden op 1 januari 1985, is de hoogte van de dertiende penning vanaf die datum elf procent van de verkoopwaarde en zal het recht op de dertiende penning dertig jaren na de inwerkingtreding van de wet, dus op 1 januari 2015, zijn opgeheven. (iv) [verweerder] c.s. hebben op 18 februari 2009 voor een koopprijs van € 500.000,-- twee te Baambrugge gelegen percelen grond gekocht waarop het recht van de dertiende penning van [eiser] c.s. rust. Uit een notariële akte van 8 juli 2009 blijkt dat [verweerder] c.s. economisch eigenaar en erfpachter van de grond zijn geworden. De eenmalig verschuldigde erfpachtcanon bedraagt € 1,--. De notariële akte vermeldt: “Uitsluitend ter voorkoming van de verschuldigdheid van het recht van de Dertiende Penning zijn partijen overeengekomen om de overdracht van [de grond] te doen door het leveren van de economische eigendom, samen met het uitgeven in erfpacht van [de grond].” (v) Art. 8 lid 2 van de notariële akte bepaalt: “De akte die is vereist voor de juridische levering van [de grond] zal worden verleden op het tijdstip door [koper [verweerder]] te bepalen, doch niet vóór [15 februari 2015], vanaf [1 januari 2016] is verkoper [...] bevoegd te vorderen dat juridische levering plaatsvindt.” (vi) [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. verzocht de dertiende penning met betrekking tot de twee door hen gekochte percelen te voldoen, zijnde een bedrag van € 55.000,-- (11% van € 500.000,--). [verweerder] c.s. hebben dit geweigerd. 3.2.1 [eiser] c.s. vorderen in dit geding betaling van de dertiende penning (€ 55.000,--) van [verweerder] c.s. Zij hebben aangevoerd, voor zover in cassatie van belang, dat de dertiende penning door de koper is verschuldigd (i) door het sluiten van de koop en niet pas bij de levering, althans (ii) door het vestigen van een recht van erfpacht. Meer subsidiair hebben zij aangevoerd (iii) dat de vestiging van het erfpachtrecht in dit geval met de verkrijging van de juridische eigendom is gelijk te stellen, althans (iv) dat de door [verweerder] c.s. gevolgde weg om betaling van de dertiende penning te ontlopen, misbruik van recht oplevert. 3.2.2 Rechtbank en hof hebben de vordering niet toewijsbaar geoordeeld. Het hof heeft daartoe alle vier de in 3.2.1 genoemde grondslagen van de vordering van [eiser] c.s. ondeugdelijk geoordeeld. Het middel bestrijdt elk van deze oordelen. 3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de ongegrondbevinding door het hof van de eerste grondslag van de vordering, hiervoor genoemd in 3.2.1 onder (i). Het hof heeft in dit verband in rov. 4.4 en 4.5 als volgt overwogen. (a) De samenhang die vroeger tussen het recht van de dertiende penning en het zogeheten naastingsrecht heeft bestaan (het naastingsrecht is het recht om in de plaats van de koper te treden om te voorkomen dat het perceel in handen van onwelgevallige derden komt), pleit op zichzelf voor het door [eiser] c.s. verdedigde standpunt. Het naastingsrecht is echter al lange tijd in onbruik en met ingang van 1 januari 1985 afgeschaft op grond van art. 1 lid 3 Wet opheffing dertiende penning. Aan de destijds bestaande praktijk dat de verkoper de koopovereenkomst diende te melden en dat, indien van het naastingsrecht gebruik werd gemaakt, dit diende te geschieden vóór het tijdstip waarop de levering en de betaling van de dertiende penning zouden plaatsvinden, komt daarom geen doorslaggevende betekenis meer toe. Die praktijk dateert nog van vóór de verplichte levering van onroerende zaken bij notariële akte. (b) Het recht van de dertiende penning is een beperkt zakelijk recht op een onroerende zaak, op grond waarvan de koper of verkrijger van de zaak verplicht is de dertiende penning te betalen. Een eigenaar behoeft een met de onroerende zaak verbonden zakelijke last slechts te dulden vanaf het moment dat hij eigenaar is. In het goederenrechtelijke systeem past daarom beter dat het recht van de dertiende penning eerst bestaat op het moment van de eigendomsovergang. (c) De afgelopen jaren hebben [eiser] c.s. de dertiende penning steeds na levering van de onroerende zaak in rekening gebracht. Daaruit valt de gewoonte af te leiden dat de dertiende penning na levering wordt geheven. (d) De onder (b) en (c) genoemde gronden zijn ieder voor zich al voldoende om te oordelen dat het recht op de dertiende penning eerst ontstaat door de levering. (e) Het feit dat, zoals door [eiser] c.s. is gesteld, in geval van een zogeheten ABC-levering tweemaal de dertiende penning wordt geheven, brengt niet noodzakelijk mee dat het enkele sluiten van de koopovereenkomsten al leidt tot het ontstaan van de betalingsverplichtingen. Ook uitgaande van dat feit kan de ABC-levering nog steeds het ontstaansmoment zijn voor de betalingsverplichting van beide kopers B en C. 3.4.1 Onder 10 van het middel bestrijdt het onderdeel het hiervoor in 3.3 onder (a) genoemde oordeel van het hof dat het naastingsrecht reeds lang in onbruik is geraakt. Het onderdeel verwijst naar door [eiser] c.s. overgelegde brieven uit 1961 en 1962, waarop het hof, naar het onderdeel klaagt, niet is ingegaan en waaruit het tegendeel blijkt. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het naastingsrecht is bij de door het hof genoemde bepaling op 1 januari 1985 afgeschaft omdat, volgens de daarop gegeven toelichting, van dat recht al ten minste vanaf het begin van de negentiende eeuw geen gebruik meer wordt gemaakt (Kamerstukken II 1981-1982, 17 344, nr. 3, p. 7). Uit de door [eiser] c.s. overgelegde brieven volgt niet iets anders. Bovendien hebben deze brieven betrekking op een andere streek dan waarin de onderhavige percelen zijn gelegen. Het hof behoefde daarom niet op die brieven in te gaan. 3.5.1 Het onderdeel bestrijdt onder 13 en 16 van het middel het hiervoor in 3.3 onder (b) genoemde oordeel met het betoog dat het recht van de dertiende penning een oud zakelijk recht is dat zich als gevolg van zijn eeuwenoude herkomst niet laat inpassen in het huidige goederenrecht. Onder 14 (en 8) van het middel voert het onderdeel aan dat van oudsher het recht van de dertiende penning al verschuldigd is vóór de levering en dat het recht ook aldus pleegt te worden beschreven in de literatuur. Onder 14 en 15 van het middel keert het onderdeel zich voorts tegen het hiervoor in 3.3 onder (c) genoemde oordeel van het hof dat, blijkens het gedrag van [eiser] c.s. van de afgelopen jaren, gewoonte is dat de dertiende penning pas na levering wordt geheven. Met betrekking tot deze klachten wordt als volgt overwogen. 3.5.2 Oude zakelijke rechten als dat van de dertiende penning worden, bij gebreke van een wettelijke regeling, beheerst door het gewoonterecht. Weliswaar moeten deze rechten krachtens art. 1 van de Wet van 16 mei 1829, Stb. 29, worden geëerbiedigd, maar dit betekent niet dat de sedertdien ingevoerde algemene regels van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van die rechten niet van belang zijn. Voorts lenen die rechten zich voor verdere ontwikkeling op grond van zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden. Ingeval onzekerheid bestaat omtrent wat gewoonte is, kan aansluiting worden gezocht bij hetgeen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld met betrekking tot de daadwerkelijke uitoefening van het recht gedurende de meest recente periode (vgl. onder meer HR 1 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1414, NJ 1995/547 en HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2394, NJ 1999/302). 3.5.3 Kennelijk heeft het hof bij zijn oordeel tot uitgangspunt genomen dat niet vaststaat wat met betrekking tot de kwestie die partijen verdeeld houdt, de gewoonte is in de streek waarin de onderhavige percelen zijn gelegen. Dat is niet onbegrijpelijk, nu hierover niets is gesteld of gebleken. Gelet op het hiervoor in 3.5.2 overwogene, heeft het hof daarom bij zijn oordeel mede betekenis mogen toekennen aan het huidige goederenrechtelijke systeem waarin, zoals het terecht heeft overwogen, beter past dat de dertiende penning eerst bij de eigendomsovergang is verschuldigd. Ook heeft het hof om deze reden, gelet op het hiervoor in 3.5.2 overwogene, zijn oordeel daarop mogen gronden dat [eiser] c.s. de afgelopen jaren de dertiende penning steeds pas na levering in rekening hebben gebracht en dat de daadwerkelijke uitoefening van het recht door [eiser] c.s. dus erop wijst dat de dertiende penning eerst bij de eigendomsovergang is verschuldigd. Het laatstgenoemde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu gesteld noch gebleken is dat dit gedrag slechts ziet op incidentele afwijkingen en niet overeenkomt met wat al geruime tijd ter plaatse waar de percelen zijn gelegen, als regel de gang van zaken is bij de uitoefening van het recht van de dertiende penning. 3.5.4 Uit het hiervoor in 3.3 onder (a) genoemde oordeel van het hof (dat in cassatie tevergeefs wordt bestreden; zie hiervoor in 3.4.2 en hierna in 3.6) en hetgeen hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen, volgt dat, anders dat het onderdeel betoogt, aan het oordeel van het hof niet afdoet dat het recht van de dertiende penning van oudsher verschuldigd zou zijn geweest vóór de levering en dat het recht ook aldus wordt beschreven in de door [eiser] c.s. aangehaalde literatuur. Opmerking verdient overigens dat er eveneens literatuur is waarin het recht van de dertiende penning wordt beschreven overeenkomstig het oordeel van het hof en dat ook de wetgever bij de totstandkoming van de Wet opheffing dertiende penning van die beschrijving van dat recht is uitgegaan (zie de gegevens vermeld in voetnoot 8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). 3.5.5 Op het vorenstaande stuiten de hiervoor in 3.5.1 genoemde klachten af. 3.6 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de klachten van de onderdelen 2 en 3, die zich richten tegen ongegrondbevinding door het hof van de grondslagen van de vordering die hiervoor in 3.2.1 zijn genoemd onder (ii) en (iii). Een en ander behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7.1 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11, 4.13 en 4.15 dat de door [verweerder] c.s. gevolgde weg om betaling van de dertiende penning te ontlopen, geen misbruik van recht oplevert. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is nu [verweerder] c.s. met geen ander doel dan om de verschuldigdheid van de dertiende penning te voorkomen, destijds (in 2009) ervoor hebben gekozen om de koop van de percelen te koppelen aan de vestiging van het recht van erfpacht in combinatie met een privatieve volmacht, zodat na 1 januari 2015, als het recht van de dertiende penning is vervallen, alsnog de juridische levering kan worden bewerkstelligd. Volgens het onderdeel is hiermee gehandeld in strijd met de uit de Wet opheffing dertiende penning kenbare bedoeling van de wetgever om het recht van de dertiende penning nog voor de duur van dertig jaren in stand te laten en om de houders van het recht voor het verval ervan (per 1 januari 2015) schadeloos te stellen door voor de duur van die dertig jaren het percentage van de koopprijs dat op grond van dat recht is verschuldigd, te verhogen naar elf procent. 3.7.2 Ook dit onderdeel is ongegrond. Het is in het algemeen niet onrechtmatig om, ter vermijding van een niet gewenst gevolg van een rechtshandeling, een andere, al dan niet deels daarmee overeenstemmende rechtshandeling te verrichten, waaraan dat gevolg niet is verbonden. In bijzondere gevallen kan dat anders zijn. Een dergelijk bijzonder geval doet zich hier niet voor, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. De wetgever heeft het immers niet nodig gevonden een voorziening te treffen voor het geval de koper, teneinde de verschuldigdheid van de dertiende penning te ontgaan, bedingt dat de levering van de (juridische) eigendom eerst plaatsvindt na het tijdstip waarop het recht van de dertiende penning vervalt. Daarbij valt mede in aanmerking te nemen dat het recht van de dertiende penning aan de rechthebbende geen aanspraak geeft dat de grond waarop dat recht rust, op enig moment in eigendom wordt overgedragen. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 841,31 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 20 februari 2015.