ECLI:NL:HR:2015:3475

4 december 2015 Eerste Kamer 14/04537 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.J. van Dorp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 102309/HA ZA 10-529 van de rechtbank te Roermond van 20 oktober 2010, 12 januari 2011, 29 juni 2011, 26 oktober 2011, 22 februari 2012 en 15 augustus 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.117.070/01 en HD 200.118.337/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2013, 4 februari 2014 en 10 juni 2014. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arresten van het hof van 4 februari 2014 en 10 juni 2014 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en, voor zover de Hoge Raad daaraan toekomt, tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 16 oktober 2015 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden. Daarin komt een periodiek verrekenbeding voor waaraan geen uitvoering is gegeven. (ii) Tussen de man en de vrouw is echtscheiding uitgesproken. De desbetreffende beschikking is op 14 januari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2.1 In dit geding heeft de vrouw onder meer op de voet van art. 1:141 BW verrekening gevorderd van het op 28 maart 2008 aanwezige vermogen. De rechtbank heeft de verrekening vastgesteld. 3.2.2 In hoger beroep heeft de vrouw, nadat memories van grieven en van antwoord in principaal en incidenteel appel waren genomen, bij akte haar eis vermeerderd. Daarbij heeft zij primair gevorderd de man ertoe te veroordelen de waarde van een tweetal verzekeringspolissen op de voet van art. 1:135 lid 3 BW geheel aan haar te vergoeden. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de man het bestaan van de desbetreffende polissen opzettelijk voor haar heeft verzwegen en dat zij het bestaan ervan eerst onlangs bij toeval had ontdekt. 3.2.3 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het beroep van de man op de twee-conclusieregel verworpen en hem in de gelegenheid gesteld op de nieuwe vordering te reageren. Bij eindarrest heeft het hof de vordering toegewezen. Het heeft daartoe overwogen (rov. 7.4.6): “Uit de door de vrouw bij akte vermeerdering van eis van 3 december 2013 overgelegde productie 7, te weten een brief van de assurantietussenpersoon van de man van 14 december 2008 met als bijlagen twee brieven van Nationale Nederlanden van 9 mei 2008, blijkt de afkoopwaarde van beide polissen. De brieven zijn geadresseerd aan de man op het adres van de echtelijke woning alwaar de man op dat moment woonachtig was. Partijen leefden op dat moment reeds gescheiden en de echtscheidingsprocedure was op dat moment aanhangig bij de rechtbank. De vrouw heeft in haar inleidende dagvaarding 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van alle polissen. De man heeft in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie onder punt 7 opgesomd welke vermogensbestanddelen aan het einde van het huwelijk, 28 maart 2008 aanwezig waren, maar heeft daar nagelaten melding te maken van beide polissen bij Nationale Nederlanden. Ook later in de procedure heeft de man nagelaten melding te maken van beide polissen, hoewel hij daartoe op grond van artikel 21 Rv (informatieplicht) wel gehouden was. De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw tijdens het huwelijk van partijen de administratie heeft gedaan en zodoende bekend was, althans had moeten zijn met het bestaan van beide polissen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vrouw heeft de echtelijke woning begin december 2007 verlaten en naar het hof aanneemt de boekhouding vanaf dat moment niet meer gedaan en voorts heeft de vrouw in haar inleidende dagvaarding van 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat er naar haar mening nog meer polissen bestonden dan degene die zij aldaar heeft opgesomd. Het had op de weg van de man gelegen om op dat moment melding te maken van het bestaan van beide polissen. Daar alleen de man verzekeringnemer en verzekerde is kan aan het feit dat de vrouw in 1995 begunstigde van de polis met nummer [0001] is geworden geen consequentie verbonden worden. De polissen staan op naam van de man zodat hij gehouden was daarvan melding te maken tijdens onderhavige procedure. Het argument van de man dat de polissen in 2003 premievrij zijn geworden en dat de man de polissen vervolgens is vergeten doet daar niet aan af en is ook ongeloofwaardig, gelet op voorgaande correspondentie met zijn assurantietussenpersoon en de Nationale Nederlanden, kennelijk in het kader van de echtscheidingsprocedure gevoerd. Uit de brief van de assurantietussenpersoon van 14 mei 2008 blijkt bovendien dat de afkoopwaarden op verzoek van de man zijn opgevraagd, zodat de man niet kan volhouden dat hij niet meer van het bestaan van de polissen wist. De door artikel 1:135 lid 3 BW verlangde opzet staat daarmee vast. Ook aan de stelling van de man dat de verrekening nog niet heeft plaatsgevonden (voltooid) zodat niet aan deze voorwaarde van artikel 1:135 lid 3 BW is voldaan, wordt voorbijgegaan nu de rechtbank bij de beroepen vonnissen de huwelijkse voorwaarden heeft afgewikkeld en de verrekening aldus reeds heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man ten tijde van de echtscheiding van partijen kennis had van het bestaan van beide polissen, maar dat hij daarvan in de procedure in eerste aanleg geen gewag heeft gemaakt en ook de polissen niet in de procedure in het geding heeft ingebracht, hoewel hij daartoe wel gehouden was. Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat sprake is van het opzettelijk verzwijgen, althans verborgen houden van een goed als bedoeld in artikel 1:135 lid 3 BW. Sanctie van die bepaling is dat de waarde niet dient te worden verrekend, maar geheel aan de vrouw dient te worden vergoed, hetgeen het hof dan ook zal beslissen.”

4.1.1 In onderdeel 2.2 betoogt de man dat de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW buiten toepassing dient te blijven indien tijdens de procedure waarin de verrekening wordt vastgesteld, verzwegen vermogen alsnog in de verrekening wordt betrokken, waarbij onder ‘procedure’ ook de appelprocedure behoort te worden begrepen. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 4.1.2 Art. 1:135 lid 3 BW bepaalt dat een echtgenoot die opzettelijk een tot het te verrekenen vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, de waarde daarvan niet dient te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot dient te vergoeden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) is over de bepaling opgemerkt (Kamerstukken II 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 13): “Artikel 194 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt,zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Deze sanctie op dergelijk afkeurenswaardig gedrag kan ook in de sfeer van verrekenbedingen van nut zijn. Daarom is deze bepaling aangepast overgenomen in het derde lid van het voorgestelde artikel 135. In plaats van het verbeuren van het aandeel in een dergelijk gemeenschappelijk goed dient in de sfeer van verrekenbedingen de waarde daarvan aan de ander vergoed te worden. Het komt erop neer dat de andere echtgenoot, die al recht op de helft van de waarde van het betreffende goed had, in geval van bijvoorbeeld verduistering ook nog de andere helft van de waarde vergoed krijgt. Voorwaarde is wel dat daadwerkelijke verrekening heeft plaatsgevonden, waarin het betreffende verduisterde goed niet is betrokken. Ook indien het saldo van het te verrekenen vermogen met inbegrip van het niet in de verrekening betrokken goed negatief zou zijn, dient de volle waarde daarvan aan de andere echtgenoot te worden vergoed.” Mede blijkens deze toelichting strekt de bepaling, evenals het bepaalde in art. 3:194 lid 2 BW – welke bepaling onder meer van toepassing is op de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap –, ertoe het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van vermogensbestanddelen ten nadele van de andere echtgenoot, respectievelijk deelgenoot, door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. De genoemde bepalingen bevorderen aldus dat echtgenoten en deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verrekening, respectievelijk verdeling aanspraak heeft. 4.1.3 Uit de voorwaarde dat het achterhouden van een vermogensbestanddeel tot gevolg heeft gehad dat de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, volgt dat eerst een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden (zie ook het hiervoor in 4.1.2 aangehaalde gedeelte uit de Memorie van Toelichting). De verrekening vindt plaats doordat de echtgenoten vaststellen welke verplichtingen resulteren uit het door hen in het verrekentijdvak verkregen inkomen en vermogen, of doordat de rechter die vaststelling doet. In het laatste geval ontstaan de door de verrekening in het leven geroepen verplichtingen door en op het moment van de uitspraak; niet is vereist dat deze in kracht van gewijsde is gegaan (vgl. HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6573, NJ 1980/169). Hieruit vloeit voort dat, indien een van de echtgenoten na de uitspraak waarbij de verrekening is vastgesteld, ontdekt dat de ander een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort opzettelijk heeft verzwegen, zoek gemaakt of verborgen gehouden, eerstgenoemde zich in een eventuele appelprocedure op de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW kan beroepen en de daaruit voortvloeiende vordering in die procedure kan instellen. Een andere opvatting zou tot het onwenselijke resultaat leiden dat gedurende de procedure in eerste aanleg de met de sanctie beoogde prikkel ontbreekt. 4.1.4 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 4.2 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in die onderdelen aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het eerste middel is ingesteld (onder andere) onder de voorwaarde dat onderdeel 1.3 en de klacht in de laatste alinea van onderdeel 1.4 van het principale beroep slaagt. Nu deze voorwaarde, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, niet is vervuld, behoeft het middel geen behandeling. 5.2 Het onvoorwaardelijk voorgestelde tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in dat middel aangevoerde klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 december 2015.

4 december 2015 Eerste Kamer 14/04537 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.J. van Dorp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 102309/HA ZA 10-529 van de rechtbank te Roermond van 20 oktober 2010, 12 januari 2011, 29 juni 2011, 26 oktober 2011, 22 februari 2012 en 15 augustus 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.117.070/01 en HD 200.118.337/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2013, 4 februari 2014 en 10 juni 2014. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arresten van het hof van 4 februari 2014 en 10 juni 2014 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en, voor zover de Hoge Raad daaraan toekomt, tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 16 oktober 2015 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden. Daarin komt een periodiek verrekenbeding voor waaraan geen uitvoering is gegeven. (ii) Tussen de man en de vrouw is echtscheiding uitgesproken. De desbetreffende beschikking is op 14 januari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2.1 In dit geding heeft de vrouw onder meer op de voet van art. 1:141 BW verrekening gevorderd van het op 28 maart 2008 aanwezige vermogen. De rechtbank heeft de verrekening vastgesteld. 3.2.2 In hoger beroep heeft de vrouw, nadat memories van grieven en van antwoord in principaal en incidenteel appel waren genomen, bij akte haar eis vermeerderd. Daarbij heeft zij primair gevorderd de man ertoe te veroordelen de waarde van een tweetal verzekeringspolissen op de voet van art. 1:135 lid 3 BW geheel aan haar te vergoeden. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de man het bestaan van de desbetreffende polissen opzettelijk voor haar heeft verzwegen en dat zij het bestaan ervan eerst onlangs bij toeval had ontdekt. 3.2.3 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het beroep van de man op de twee-conclusieregel verworpen en hem in de gelegenheid gesteld op de nieuwe vordering te reageren. Bij eindarrest heeft het hof de vordering toegewezen. Het heeft daartoe overwogen (rov. 7.4.6): “Uit de door de vrouw bij akte vermeerdering van eis van 3 december 2013 overgelegde productie 7, te weten een brief van de assurantietussenpersoon van de man van 14 december 2008 met als bijlagen twee brieven van Nationale Nederlanden van 9 mei 2008, blijkt de afkoopwaarde van beide polissen. De brieven zijn geadresseerd aan de man op het adres van de echtelijke woning alwaar de man op dat moment woonachtig was. Partijen leefden op dat moment reeds gescheiden en de echtscheidingsprocedure was op dat moment aanhangig bij de rechtbank. De vrouw heeft in haar inleidende dagvaarding 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van alle polissen. De man heeft in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie onder punt 7 opgesomd welke vermogensbestanddelen aan het einde van het huwelijk, 28 maart 2008 aanwezig waren, maar heeft daar nagelaten melding te maken van beide polissen bij Nationale Nederlanden. Ook later in de procedure heeft de man nagelaten melding te maken van beide polissen, hoewel hij daartoe op grond van artikel 21 Rv (informatieplicht) wel gehouden was. De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw tijdens het huwelijk van partijen de administratie heeft gedaan en zodoende bekend was, althans had moeten zijn met het bestaan van beide polissen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vrouw heeft de echtelijke woning begin december 2007 verlaten en naar het hof aanneemt de boekhouding vanaf dat moment niet meer gedaan en voorts heeft de vrouw in haar inleidende dagvaarding van 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat er naar haar mening nog meer polissen bestonden dan degene die zij aldaar heeft opgesomd. Het had op de weg van de man gelegen om op dat moment melding te maken van het bestaan van beide polissen. Daar alleen de man verzekeringnemer en verzekerde is kan aan het feit dat de vrouw in 1995 begunstigde van de polis met nummer [0001] is geworden geen consequentie verbonden worden. De polissen staan op naam van de man zodat hij gehouden was daarvan melding te maken tijdens onderhavige procedure. Het argument van de man dat de polissen in 2003 premievrij zijn geworden en dat de man de polissen vervolgens is vergeten doet daar niet aan af en is ook ongeloofwaardig, gelet op voorgaande correspondentie met zijn assurantietussenpersoon en de Nationale Nederlanden, kennelijk in het kader van de echtscheidingsprocedure gevoerd. Uit de brief van de assurantietussenpersoon van 14 mei 2008 blijkt bovendien dat de afkoopwaarden op verzoek van de man zijn opgevraagd, zodat de man niet kan volhouden dat hij niet meer van het bestaan van de polissen wist. De door artikel 1:135 lid 3 BW verlangde opzet staat daarmee vast. Ook aan de stelling van de man dat de verrekening nog niet heeft plaatsgevonden (voltooid) zodat niet aan deze voorwaarde van artikel 1:135 lid 3 BW is voldaan, wordt voorbijgegaan nu de rechtbank bij de beroepen vonnissen de huwelijkse voorwaarden heeft afgewikkeld en de verrekening aldus reeds heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man ten tijde van de echtscheiding van partijen kennis had van het bestaan van beide polissen, maar dat hij daarvan in de procedure in eerste aanleg geen gewag heeft gemaakt en ook de polissen niet in de procedure in het geding heeft ingebracht, hoewel hij daartoe wel gehouden was. Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat sprake is van het opzettelijk verzwijgen, althans verborgen houden van een goed als bedoeld in artikel 1:135 lid 3 BW. Sanctie van die bepaling is dat de waarde niet dient te worden verrekend, maar geheel aan de vrouw dient te worden vergoed, hetgeen het hof dan ook zal beslissen.”

4.1.1 In onderdeel 2.2 betoogt de man dat de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW buiten toepassing dient te blijven indien tijdens de procedure waarin de verrekening wordt vastgesteld, verzwegen vermogen alsnog in de verrekening wordt betrokken, waarbij onder ‘procedure’ ook de appelprocedure behoort te worden begrepen. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 4.1.2 Art. 1:135 lid 3 BW bepaalt dat een echtgenoot die opzettelijk een tot het te verrekenen vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, de waarde daarvan niet dient te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot dient te vergoeden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) is over de bepaling opgemerkt (Kamerstukken II 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 13): “Artikel 194 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt,zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Deze sanctie op dergelijk afkeurenswaardig gedrag kan ook in de sfeer van verrekenbedingen van nut zijn. Daarom is deze bepaling aangepast overgenomen in het derde lid van het voorgestelde artikel 135. In plaats van het verbeuren van het aandeel in een dergelijk gemeenschappelijk goed dient in de sfeer van verrekenbedingen de waarde daarvan aan de ander vergoed te worden. Het komt erop neer dat de andere echtgenoot, die al recht op de helft van de waarde van het betreffende goed had, in geval van bijvoorbeeld verduistering ook nog de andere helft van de waarde vergoed krijgt. Voorwaarde is wel dat daadwerkelijke verrekening heeft plaatsgevonden, waarin het betreffende verduisterde goed niet is betrokken. Ook indien het saldo van het te verrekenen vermogen met inbegrip van het niet in de verrekening betrokken goed negatief zou zijn, dient de volle waarde daarvan aan de andere echtgenoot te worden vergoed.” Mede blijkens deze toelichting strekt de bepaling, evenals het bepaalde in art. 3:194 lid 2 BW – welke bepaling onder meer van toepassing is op de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap –, ertoe het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van vermogensbestanddelen ten nadele van de andere echtgenoot, respectievelijk deelgenoot, door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. De genoemde bepalingen bevorderen aldus dat echtgenoten en deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verrekening, respectievelijk verdeling aanspraak heeft. 4.1.3 Uit de voorwaarde dat het achterhouden van een vermogensbestanddeel tot gevolg heeft gehad dat de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, volgt dat eerst een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden (zie ook het hiervoor in 4.1.2 aangehaalde gedeelte uit de Memorie van Toelichting). De verrekening vindt plaats doordat de echtgenoten vaststellen welke verplichtingen resulteren uit het door hen in het verrekentijdvak verkregen inkomen en vermogen, of doordat de rechter die vaststelling doet. In het laatste geval ontstaan de door de verrekening in het leven geroepen verplichtingen door en op het moment van de uitspraak; niet is vereist dat deze in kracht van gewijsde is gegaan (vgl. HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6573, NJ 1980/169). Hieruit vloeit voort dat, indien een van de echtgenoten na de uitspraak waarbij de verrekening is vastgesteld, ontdekt dat de ander een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort opzettelijk heeft verzwegen, zoek gemaakt of verborgen gehouden, eerstgenoemde zich in een eventuele appelprocedure op de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW kan beroepen en de daaruit voortvloeiende vordering in die procedure kan instellen. Een andere opvatting zou tot het onwenselijke resultaat leiden dat gedurende de procedure in eerste aanleg de met de sanctie beoogde prikkel ontbreekt. 4.1.4 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 4.2 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in die onderdelen aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het eerste middel is ingesteld (onder andere) onder de voorwaarde dat onderdeel 1.3 en de klacht in de laatste alinea van onderdeel 1.4 van het principale beroep slaagt. Nu deze voorwaarde, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, niet is vervuld, behoeft het middel geen behandeling. 5.2 Het onvoorwaardelijk voorgestelde tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in dat middel aangevoerde klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 december 2015.

4 december 2015 Eerste Kamer 14/04537 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.J. van Dorp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 102309/HA ZA 10-529 van de rechtbank te Roermond van 20 oktober 2010, 12 januari 2011, 29 juni 2011, 26 oktober 2011, 22 februari 2012 en 15 augustus 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.117.070/01 en HD 200.118.337/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2013, 4 februari 2014 en 10 juni 2014. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arresten van het hof van 4 februari 2014 en 10 juni 2014 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en, voor zover de Hoge Raad daaraan toekomt, tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 16 oktober 2015 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden. Daarin komt een periodiek verrekenbeding voor waaraan geen uitvoering is gegeven. (ii) Tussen de man en de vrouw is echtscheiding uitgesproken. De desbetreffende beschikking is op 14 januari 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2.1 In dit geding heeft de vrouw onder meer op de voet van art. 1:141 BW verrekening gevorderd van het op 28 maart 2008 aanwezige vermogen. De rechtbank heeft de verrekening vastgesteld. 3.2.2 In hoger beroep heeft de vrouw, nadat memories van grieven en van antwoord in principaal en incidenteel appel waren genomen, bij akte haar eis vermeerderd. Daarbij heeft zij primair gevorderd de man ertoe te veroordelen de waarde van een tweetal verzekeringspolissen op de voet van art. 1:135 lid 3 BW geheel aan haar te vergoeden. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de man het bestaan van de desbetreffende polissen opzettelijk voor haar heeft verzwegen en dat zij het bestaan ervan eerst onlangs bij toeval had ontdekt. 3.2.3 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het beroep van de man op de twee-conclusieregel verworpen en hem in de gelegenheid gesteld op de nieuwe vordering te reageren. Bij eindarrest heeft het hof de vordering toegewezen. Het heeft daartoe overwogen (rov. 7.4.6): “Uit de door de vrouw bij akte vermeerdering van eis van 3 december 2013 overgelegde productie 7, te weten een brief van de assurantietussenpersoon van de man van 14 december 2008 met als bijlagen twee brieven van Nationale Nederlanden van 9 mei 2008, blijkt de afkoopwaarde van beide polissen. De brieven zijn geadresseerd aan de man op het adres van de echtelijke woning alwaar de man op dat moment woonachtig was. Partijen leefden op dat moment reeds gescheiden en de echtscheidingsprocedure was op dat moment aanhangig bij de rechtbank. De vrouw heeft in haar inleidende dagvaarding 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat zij niet op de hoogte was van het bestaan van alle polissen. De man heeft in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie onder punt 7 opgesomd welke vermogensbestanddelen aan het einde van het huwelijk, 28 maart 2008 aanwezig waren, maar heeft daar nagelaten melding te maken van beide polissen bij Nationale Nederlanden. Ook later in de procedure heeft de man nagelaten melding te maken van beide polissen, hoewel hij daartoe op grond van artikel 21 Rv (informatieplicht) wel gehouden was. De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw tijdens het huwelijk van partijen de administratie heeft gedaan en zodoende bekend was, althans had moeten zijn met het bestaan van beide polissen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vrouw heeft de echtelijke woning begin december 2007 verlaten en naar het hof aanneemt de boekhouding vanaf dat moment niet meer gedaan en voorts heeft de vrouw in haar inleidende dagvaarding van 5 juli 2010 gewag gemaakt van het feit dat er naar haar mening nog meer polissen bestonden dan degene die zij aldaar heeft opgesomd. Het had op de weg van de man gelegen om op dat moment melding te maken van het bestaan van beide polissen. Daar alleen de man verzekeringnemer en verzekerde is kan aan het feit dat de vrouw in 1995 begunstigde van de polis met nummer [0001] is geworden geen consequentie verbonden worden. De polissen staan op naam van de man zodat hij gehouden was daarvan melding te maken tijdens onderhavige procedure. Het argument van de man dat de polissen in 2003 premievrij zijn geworden en dat de man de polissen vervolgens is vergeten doet daar niet aan af en is ook ongeloofwaardig, gelet op voorgaande correspondentie met zijn assurantietussenpersoon en de Nationale Nederlanden, kennelijk in het kader van de echtscheidingsprocedure gevoerd. Uit de brief van de assurantietussenpersoon van 14 mei 2008 blijkt bovendien dat de afkoopwaarden op verzoek van de man zijn opgevraagd, zodat de man niet kan volhouden dat hij niet meer van het bestaan van de polissen wist. De door artikel 1:135 lid 3 BW verlangde opzet staat daarmee vast. Ook aan de stelling van de man dat de verrekening nog niet heeft plaatsgevonden (voltooid) zodat niet aan deze voorwaarde van artikel 1:135 lid 3 BW is voldaan, wordt voorbijgegaan nu de rechtbank bij de beroepen vonnissen de huwelijkse voorwaarden heeft afgewikkeld en de verrekening aldus reeds heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man ten tijde van de echtscheiding van partijen kennis had van het bestaan van beide polissen, maar dat hij daarvan in de procedure in eerste aanleg geen gewag heeft gemaakt en ook de polissen niet in de procedure in het geding heeft ingebracht, hoewel hij daartoe wel gehouden was. Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat sprake is van het opzettelijk verzwijgen, althans verborgen houden van een goed als bedoeld in artikel 1:135 lid 3 BW. Sanctie van die bepaling is dat de waarde niet dient te worden verrekend, maar geheel aan de vrouw dient te worden vergoed, hetgeen het hof dan ook zal beslissen.”

4.1.1 In onderdeel 2.2 betoogt de man dat de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW buiten toepassing dient te blijven indien tijdens de procedure waarin de verrekening wordt vastgesteld, verzwegen vermogen alsnog in de verrekening wordt betrokken, waarbij onder ‘procedure’ ook de appelprocedure behoort te worden begrepen. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 4.1.2 Art. 1:135 lid 3 BW bepaalt dat een echtgenoot die opzettelijk een tot het te verrekenen vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, de waarde daarvan niet dient te verrekenen, maar geheel aan de andere echtgenoot dient te vergoeden. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) is over de bepaling opgemerkt (Kamerstukken II 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 13): “Artikel 194 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt,zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Deze sanctie op dergelijk afkeurenswaardig gedrag kan ook in de sfeer van verrekenbedingen van nut zijn. Daarom is deze bepaling aangepast overgenomen in het derde lid van het voorgestelde artikel 135. In plaats van het verbeuren van het aandeel in een dergelijk gemeenschappelijk goed dient in de sfeer van verrekenbedingen de waarde daarvan aan de ander vergoed te worden. Het komt erop neer dat de andere echtgenoot, die al recht op de helft van de waarde van het betreffende goed had, in geval van bijvoorbeeld verduistering ook nog de andere helft van de waarde vergoed krijgt. Voorwaarde is wel dat daadwerkelijke verrekening heeft plaatsgevonden, waarin het betreffende verduisterde goed niet is betrokken. Ook indien het saldo van het te verrekenen vermogen met inbegrip van het niet in de verrekening betrokken goed negatief zou zijn, dient de volle waarde daarvan aan de andere echtgenoot te worden vergoed.” Mede blijkens deze toelichting strekt de bepaling, evenals het bepaalde in art. 3:194 lid 2 BW – welke bepaling onder meer van toepassing is op de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap –, ertoe het opzettelijk verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van vermogensbestanddelen ten nadele van de andere echtgenoot, respectievelijk deelgenoot, door het stellen van een sanctie te ontmoedigen. De genoemde bepalingen bevorderen aldus dat echtgenoten en deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van de verrekening, respectievelijk verdeling aanspraak heeft. 4.1.3 Uit de voorwaarde dat het achterhouden van een vermogensbestanddeel tot gevolg heeft gehad dat de waarde ervan niet in de verrekening is betrokken, volgt dat eerst een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden (zie ook het hiervoor in 4.1.2 aangehaalde gedeelte uit de Memorie van Toelichting). De verrekening vindt plaats doordat de echtgenoten vaststellen welke verplichtingen resulteren uit het door hen in het verrekentijdvak verkregen inkomen en vermogen, of doordat de rechter die vaststelling doet. In het laatste geval ontstaan de door de verrekening in het leven geroepen verplichtingen door en op het moment van de uitspraak; niet is vereist dat deze in kracht van gewijsde is gegaan (vgl. HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6573, NJ 1980/169). Hieruit vloeit voort dat, indien een van de echtgenoten na de uitspraak waarbij de verrekening is vastgesteld, ontdekt dat de ander een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort opzettelijk heeft verzwegen, zoek gemaakt of verborgen gehouden, eerstgenoemde zich in een eventuele appelprocedure op de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW kan beroepen en de daaruit voortvloeiende vordering in die procedure kan instellen. Een andere opvatting zou tot het onwenselijke resultaat leiden dat gedurende de procedure in eerste aanleg de met de sanctie beoogde prikkel ontbreekt. 4.1.4 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 4.2 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in die onderdelen aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het eerste middel is ingesteld (onder andere) onder de voorwaarde dat onderdeel 1.3 en de klacht in de laatste alinea van onderdeel 1.4 van het principale beroep slaagt. Nu deze voorwaarde, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, niet is vervuld, behoeft het middel geen behandeling. 5.2 Het onvoorwaardelijk voorgestelde tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in dat middel aangevoerde klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 december 2015.