ECLI:NL:HR:2015:3317

17 november 2015 Strafkamer nr. S 13/05079 MD/LBS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 oktober 2013, nummer 20/003636-12, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962. 1Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [a-straat 1] ) een hoeveelheid van 168 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg, proces-verbaalnummer PL204F 2009228255-12, d.d.28 september 2010 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (pagina’s 13 tot en met 15 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 20 april 2010 bevond ik mij op de [a-straat 1] te Tilburg. Dit in verband met het vermoeden dat er op genoemd adres mogelijk een in werking zijnde hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Naar aanleiding van dit vermoeden heb ik ter zake van een verdenking van een overtreding van de Opiumwet een onderzoek ingesteld op genoemd adres. Ik ben vergezeld van collega’s de woning binnengetreden. De aangetroffen hennep is door mij in beslag genomen. Van deze partij zijn monsters genomen om op de aanwezigheid van Cannabis te testen. Gedurende het verblijf in de hennepkwekerij heb ik de navolgende feiten of omstandigheden geconstateerd: Er lag stof op: - de kappen van de armaturen van de assimilatielampen; - kalkaanslag op de potten; - vervuilde afzuiging. Er was restafval aanwezig: - hennepafval op de grond; - oud aardeafval in zakken/potten; - er werden gebruikte lege potten aangetroffen. Op de eerste etage waren 2 kamers. Er lag zwart zeil op de vloer, er hingen assimilatielampen en koolstoffilters. Tevens waren de wanden voorzien van isolatiefolie. Vervolgens ben ik naar de zolder gelopen. Op de zolder trof ik een kweekruimte aan. In de kweekruimte waren 24 transformatoren aanwezig welke waren aangesloten op assimilatielampen. Er waren 9 assimilatielampen brandend op het moment van binnentreden. Verder zag ik dat er 168 hennepplanten stonden in zwarte potten welke gevuld waren met aarde. In de kweekruimte hingen 2 koolstoffilters. Via een flexibel buizensysteem stond het filter in verbinding met een luchtfilter, welke in de ruimte hing. De hennepkwekerij werd verwarmd door middel van stroomkachels. De assimilatielampen hingen vastgemaakt aan houten balken, welke met metalen kettingen waren opgehangen aan het plafond. Van de inbeslaggenomen hennepplanten/resten heb ik een MMC Cannabis test uitgevoerd. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op Lijst II van de Opiumwet. 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg, proces-verbaalnummer PL204F 2009228255-11, d.d. 17 november 2010 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , surveillant van politie (pagina's 18 tot en met 21 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 20 april 2010 heb ik een onderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] te Tilburg. Er werden 168 hennepplanten van circa 8 dagen oud aangetroffen. 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg, proces-verbaalnummer PL204F 2009228255-15, d.d. 5 november 2010 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (pagina’s 22 tot en met 23 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 20 april 2010 werd een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen die op 20 april 2010 in beslag waren genomen uit de woning [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Tilburg). De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit bloemtoppen/plantdelen. De genoemde plantdelen, waaraan de hars niet was onttrokken, werden door mij herkend als materiaal van het geslacht Cannabis, beter bekend als hennep. Het aangeboden monster werd getest met gebruik van de MMC Cannabis test. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op Lijst II van de Opiumwet. Sporenlijst: Voorwerpnummer: 20044100-2009228255-402538 Object: verdovende mid. (hennepplant) Aantal: 168. 4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van relaas van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg, proces-verbaalnummer PL204F 2009228255-10, d.d. 17 november 2010 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , surveillant van politie (pagina’s 10 tot en met 12 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op 13 maart 2010 heeft er een warmtemeting plaatsgevonden met een positief resultaat. De warmtemeting gaf aan dat de temperatuur van de woning [a-straat 1] te Tilburg duidelijk hoger lag dan de omliggende woningen. 5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg, proces-verbaalnummer PL204F 2009228255-18, d.d. 15 februari 201 1 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , surveillant van politie, (dit proces-verbaal bevindt zich als afzonderlijk stuk in het dossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant: Op de eerste verdieping (hof: van de woning aan de [a-straat 1] te Tilburg) waren twee kamers ingericht als zijnde hennepkwekerij zonder planten. Op de zolder werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In beide gevallen werd extreem veel stof aangetroffen op de lampenkappen. Ook werden op beide kamers en de zolder vervuilde afzuigingen aangetroffen. De kalkaanslag op de potten werd geconstateerd op beide kamers en op de zolder. De aangetroffen hennepafval op de grond, het oude aardeafval en de gebruikte lege potten werden aangetroffen op de eerste verdieping. Er zijn meerdere zakken hennepafval op deze twee kamers aangetroffen. 6. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 20 september 2013, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: De woning aan de [a-straat 1] te Tilburg was ten tijde van het ten laste gelegde van mij. De woning stond op mijn naam. Ik woonde er alleen. Ik ben op 20 maart 2010 naar Thailand vertrokken. Tot 20 maart 2010 verbleef ik in mijn woning. Ik zou voor 3 maanden naar Thailand vertrekken en daarna weer naar deze woning gaan. Ik heb de sleutel gegeven aan [betrokkene 1] ." 2.2.3. Het Hof heeft met betrekking tot de bewezenverklaring het volgende overwogen: "Het hof stelt ten aanzien van de bewezenverklaring het navolgende voorop. De tenlastelegging behelst dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk 168 planten hennep heeft geteeld. In de tenlastelegging ontbreekt het woordje "telkens". Om die reden verstaat het hof de tenlastelegging aldus dat de verdachte thans alleen voor de op 20 april 2010 aangetroffen hennepkweek wordt vervolgd en niet voor eerdere kweken in zijn woning.

2.2.4. In de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, heeft het Hof voorts het volgende overwogen: "Aanvulling bewijsmotivering: In de bewijsmiddelen en de bewezenverklaring ligt besloten dat het hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van de op 20 april 2010 in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij. Weliswaar is de verdachte op 20 maart 2010 naar Thailand vertrokken en is het aannemelijk dat de aangetroffen hennepplanten eerst na zijn vertrek in zijn woning zijn gebracht. Desondanks acht het hof bewezen dat verdachte heeft geweten dat in zijn woning hennepplanten werden geteeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er duidelijke aanwijzingen zijn van eerdere hennepteelt in de woning en dat op 13 maart 2010 een warmtemeting is verricht waaruit naar voren kwam dat de temperatuur van de woning duidelijk hoger lag dan van de omliggende woningen, hetgeen een aanwijzing oplevert dat verdachte nog kort voor zijn vertrek hennep heeft geteeld. Verdachte heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring gegeven. Het hof gaat er dan ook van uit dat verdachte bij zijn vertrek ervoor heeft zorggedragen dat het telen van hennepplanten in zijn woning doorgang kon vinden door zijn woning en de daarin aanwezige voorzieningen voor het telen van hennepplanten ter beschikking te stellen aan een derde." 2.3. In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. 2.4. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof voor zijn oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk telen van hennepplanten in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte bij zijn vertrek naar Thailand zijn woning en de daarin aanwezige voorzieningen voor het telen van hennepplanten ter beschikking heeft gesteld aan een derde voor het telen van hennep en aldus deze teelt heeft gefaciliteerd. In aanmerking genomen dat dit op het eerste gezicht duidt op een gedraging van de verdachte die doorgaans met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, behoeft het oordeel van het Hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van het telen van hennepplanten nadere motivering. Daarbij heeft de Hoge Raad mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld en op het ontbreken van nadere vaststellingen en overwegingen met betrekking tot een nauwe en bewuste samenwerking of met betrekking tot de onder 2.3 genoemde mogelijke aandachtspunten. 2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, het tweede en het derde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen -; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015.

Door in de bewezenverklaring de ten laste gelegde periode in te korten heeft het hof geenszins beoogd de verdachte vrij te spreken van eerdere kweken c.q. oogsten voor 1 april 2010. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 1. primair en 1. subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte omstreeks 20 maart 2010 is vertrokken naar Thailand, terwijl de op 20 april 2010 aangetroffen hennepplanten ongeveer 8 dagen oud waren. De verdachte kan de desbetreffende planten derhalve niet hebben gekweekt. De verdachte ontkent ook maar iets van de kwekerij te hebben afgeweten. Volgens de verdediging kan uit het politiedossier geenszins worden afgeleid dat er reeds voor het vertrek van de verdachte naar Thailand hennep werd gekweekt in de woning. Dat op 13 maart 2010 een warmtemeting met positief resultaat heeft plaatsgevonden kan volgens de verdediging ook andere oorzaken hebben; bijvoorbeeld kan de verwarming zijn aangesprongen. Tevens heeft de raadsman aan de orde gesteld dat hij de resultaten van de warmtemeting niet heeft kunnen controleren, zodat onvoldoende duidelijk is dat de resultaten van de meting betrekking hebben op de woning van de verdachte. Voorts is bepleit dat er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander, dan wel medeplichtigheid aan het telen van hennep door anderen. Toen de verdachte naar Thailand vertrok heeft hij de sleutel van zijn woning gegeven aan een derde die daar spullen zou opslaan. Deze derde kent de verdachte uit het café. Hij kent alleen de voornaam van deze man ( [betrokkene 1] ) en weet op welk plein hij woont. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt volgens de raadsman dat het enkele gegeven dat iemand zijn woning ter beschikking stelt aan een derde van wie hij de persoonsgegevens niet kent, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van het medeplegen van een Opiumwetdelict, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting is voor het hof voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte omstreeks 20 maart 2010 voor langere tijd naar Thailand is vertrokken. Uit dit gegeven volgt dat de verdachte niet in staat is geweest de op 20 april 2010 door de politie aangetroffen hennepplanten, die volgens pagina 20 van het politiedossier ongeveer 8 dagen oud waren, zelf in zijn woning te plaatsen. Dat neemt evenwel niet weg dat de verdachte wel als medepleger van deze hennepteelt kan worden aangemerkt. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 28 september 2010 houdt immers in dat het aannemelijk is dat er in de woning van de verdachte sprake is geweest van eerdere oogst van hennep. Bij het binnentreden van de woning op 20 april 2010 heeft hij geconstateerd dat er stof lag op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, dat er kalkaanslag op de potten zat en dat sprake was van een vervuilde afzuiging. Voorts was er restafval aanwezig, te weten hennepafval op de grond, oud aardeafval in zakken en gebruikte lege potten. De raadsman heeft ter zake opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat in hennepkwekerij stof en kalkaanslag zijn aangetroffen onvoldoende is om aan te nemen dat er eerder is geoogst. Echter, volgens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] van 15 februari 2011, was sprake van extreem veel stof op de lampenkappen, van vervuilde afzuigingen, kalkaanslag en daarnaast ook hennepafval op de grond en zijn meerdere zakken hennepafval aangetroffen in de woning van de verdachte. Daarbij komt dat het proces-verbaal van de politie inhoudt dat de resultaten van de warmtemeting op 13 maart 2010 positief waren. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten aanzien van die warmtemeting doet het hof niet twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van relaas van verbalisant [verbalisant 2] , dat op ambtsbelofte is opgemaakt, gaat het hof ervan uit dat de meting inderdaad heeft plaatsgevonden ten aanzien van de woning van de verdachte, die is gelegen aan de [a-straat 1] te Tilburg. Om bovenstaande reden is het hof van oordeel dat voldoende vast staat dat reeds voor het vertrek van de verdachte naar Thailand in de voorliggende periode in zijn woning hennep werd geteeld. Uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof af dat hij tot zijn vertrek naar Thailand in de woning verbleef. Gelet hierop kan het niet anders zijn dan dat verdachte wist dat er hennepkweek in zijn woning was. Uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat verdachte, nadat hij naar Thailand is afgereisd, de woning en de bestaande voorziening voor hennepkweek ter beschikking heeft gesteld aan de mededader voor het opnieuw telen van hennep. Verdachte heeft derhalve deze kweek gefaciliteerd. De verklaring van de verdachte dat hij de woning bij vertrek leeg heeft achtergelaten acht het hof, gelet op het bovenstaande, niet geloofwaardig. Gelet op het hiervoor staande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte medepleger is van de op 20 april 2010 aangetroffen hennepteelt. Nu het hof bewezen acht dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van hennepteelt, behoeven de verweren ten aanzien van de medeplichtigheid geen nadere bespreking. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.