ECLI:NL:HR:2015:3229

6 november 2015 Eerste Kamer 14/02904 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bpf Bouw en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1333993 CV EXPL 12-9023 van de kantonrechter te Amsterdam van 7 juni 2012 en 20 november 2012; b. het arrest in de zaak 200.126.362/01 van het gerechtshof Amsterdam van 18 februari 2014. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Bpf Bouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. F.M. Dekker. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Bpf Bouw voert de pensioenregeling uit voor de sector bouwnijverheid. (ii) [verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1946. Hij heeft tot en met 4 november 2004 als werknemer wettelijk verplicht deelgenomen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Per 5 november 2004 is [verweerder] directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) in [A] B.V. geworden. In 2004 waren dga’s uitgezonderd van de wettelijke verplichting tot deelname in Bpf Bouw. [verweerder] heeft na 5 november 2004 niet op vrijwillige contractuele basis deelgenomen aan Bpf Bouw zodat zijn deelname per die datum is geëindigd. (iii) [verweerder] was als werknemer tot en met 4 november 2004 en als dga vanaf 5 november 2004 tot en met 31 december 2005 verplicht deelnemer aan de zogenaamde aanvullingsregeling van de Stichting Vrijwillige Vervroegde Uittreding voor het UTA (Uitvoerend, Technisch, Administratief)-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-fonds). Tevens nam [verweerder] verplicht deel aan de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: het Vroegpensioenfonds). (iv) Per 1 januari 2006 zijn de vroegpensioenregeling van het Vroegpensioenfonds en de aanvullingsregeling van het VUT-fonds voor alle deelnemers beëindigd. Vanaf die datum heeft [verweerder] geen premiegegevens meer ingediend en geen premie meer betaald voor de vroegpensioenregeling en de aanvullingsregeling. ( v) Het Vroegpensioenfonds heeft in maart 2006 dga’s die tot 1 januari 2006 hadden deelgenomen in het Vroegpensioenfonds en het VUT-fonds op de hoogte gesteld van het einde van de vroegpensioenregeling en de aanvullingsregeling per 1 januari 2006 en het aanbod gedaan om op vrijwillige basis deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen 55-/55+ van Bpf Bouw. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: “Indien u per 1 januari 2006 deel wenst te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen (“55-” en “55+”) kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan de genoemde regelingen, hoeft u niets te doen.” (vi) Op 31 december 2006 zijn het Vroegpensioenfonds en het VUT-fonds ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw. (vii) Bij brief van 16 december 2008 heeft [verweerder] Bpf Bouw bericht dat hij gebruik wil maken van de mogelijkheid om deel te nemen aan de hiervoor onder (v) genoemde ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen. Bij brief van 9 januari 2009 heeft Bpf Bouw dit verzoek afgewezen omdat het antwoordformulier niet tijdig was geretourneerd. 3.2.1 In eerste aanleg vorderde [verweerder] veroordeling van Bpf Bouw hem alsnog in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan voormelde regelingen (de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen 55-/55+) met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij de brief met bijlage van maart 2006 nooit heeft ontvangen en dat Bpf Bouw heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht voor haar (voormalige) deelnemers, onder meer door het aanbod niet aangetekend of met bewijs van ontvangst te verzenden en hem niet te rappelleren. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 3.2.3 Het hof heeft voor recht heeft verklaard dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] , met veroordeling van Bpf Bouw tot betaling van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat. Het heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen (rov. 3.3.1): “Artikel 17 PSW bepaalde destijds onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte diende te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. Deze wetsbepaling strekte ertoe dat belanghebbenden inzicht werd verschaft in hun pensioenpositie opdat zij zo nodig zelf aanvullende voorzieningen konden treffen. De huidige Pensioenwet kent een soortgelijke bepaling. De afschaffing van een regeling is in dit verband de meest verstrekkende wijziging en is bij uitstek van invloed op de pensioenpositie van de belanghebbenden. Nu het aanbod zoals gedaan in de brief van maart 2006 was vervat in de brief die kennis gaf van beëindiging van de eerdere regelingen (de vroegpensioenregeling en de aanvullingsregeling [VUT-regeling]) en met die beëindiging rechtstreeks verband hield, kan de zorgplicht die op Bpf Bouw rustte ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod niet los worden gezien van de zorgplicht die op haar rustte ten aanzien van de kennisgeving van het vervallen van die eerdere regelingen. Het antwoord op de vraag in hoeverre op Bpf Bouw een zodanige zorgplicht rustte, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en daarbij is ook van belang welke voor Bpf Bouw kenbare persoonlijke en financiële belangen voor personen als [verweerder] waren betrokken bij het tijdig treffen van een vervangende voorziening in geval van beëindiging van de bestaande vroegpensioen- en VUT-regeling (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4465, NJ 2013/106). Bpf Bouw heeft dit toetsingskader ten onrechte niet in aanmerking genomen bij antwoord op de grieven. In het bijzonder doet aan dat aan te leggen toetsingskader niet af dat [verweerder] op een andere wijze dan de brief van maart 2006, bijvoorbeeld via een editie van Cordares Post, een brochure, of editie van “Bouwpensioen” (par. 3.20 MvA), of door enig pensioenoverzicht, ervan op de hoogte is geraakt dat de bedoelde regelingen vervielen of vervallen waren en vervolgens is gestopt met het afdragen van premie (par. 3.21 MvA), omdat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] ook op de hoogte was van het aanbod in kwestie of dat aan de zorgplicht van Bpf Bouw ter zake de kennisgeving te dien aanzien was voldaan. Ook de stelling van Bpf Bouw (par. 12.4 CvA) dat zij niet verplicht was tot het doen van een aanbod is in dit verband niet van belang omdat de onverplichtheid van het aanbod niet meebrengt dat ten aanzien van de kennisgeving ervan de zorgplicht achterwege gelaten kan worden. Nu een aanbod is gedaan dient dan ook onderzocht te worden in hoeverre aan die zorgplicht is voldaan.” 3.3.1 De in de onderdelen 5.6.2-5.6.5 tegen deze overweging gerichte klachten nemen tot uitgangspunt dat op het Vroegpensioenfonds een uit art. 17 PSW (oud) voortvloeiende zorgplicht rustte met betrekking tot de vroegpensioenregeling, maar betogen dat het hof heeft miskend dat een dergelijke zorgplicht niet op art. 17 PSW (oud) kan worden gebaseerd voor zover het gaat om de beëindiging van de VUT-regeling door het VUT-fonds. 3.3.2 Deze klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat op (de rechtsvoorgangers van) Bpf Bouw de in voornoemd arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 bedoelde zorgplicht rustte ten aanzien van de kennisgeving van de beëindiging van de vroegpensioenregeling en de daarmee samenhangende VUT-regeling, alsmede ten aanzien van de kennisgeving van het aanbod houdende een vervangende voorziening. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de strekking van art. 17 PSW (oud). Aldus steunt zijn oordeel kennelijk mede op het ook aan art.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 390,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 november 2015.