ECLI:NL:HR:2015:3174

30 oktober 2015 nr. 13/01768 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 februari 2013, nr. 11/00640, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10/5351) betreffende uitnodigingen tot betaling van douanerechten en omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Amsterdam. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231. Voorts heeft belanghebbende, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal M.E. van Hilten van 30 maart 2015, nrs. 10/02774bis en 10/02777bis, ECLI:NL:PHR:2015:354. Daarna heeft belanghebbende nog een geschrift ingediend. Omdat dit stuk na afloop van de gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad daarop geen acht. 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende heeft in de periode maart 2004 tot en met november 2005 op eigen naam en voor eigen rekening aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van goederen (hierna: de goederen) die op de aangiften zijn omschreven als “harde tarwe” dan wel “harde tarwe, andere dan zaaigoed”. In de aangiften is onderverdeling 1001 10 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN) opgegeven als toepasselijke tariefpost. De goederen zijn van oorsprong uit Turkije. Bij de aangiften werden een certificaat van oorsprong EUR-1 alsmede een door het hoofdproductschap Akkerbouw afgegeven invoercertificaat (AGRIM) overgelegd. 2.1.2. Van een op 7 oktober 2005 door belanghebbende aangegeven zending waarop ook goederen met vermelding van de hiervoor in 2.1.1 vermelde tariefpost voor het vrije verkeer waren aangegeven, is een monster genomen dat door het Douanelaboratorium nader is onderzocht. Bij brief van 23 november 2005 is aan belanghebbende meegedeeld dat het hiervoor bedoelde monster bestaat uit bulgurtarwegrutten, dat wil zeggen grof of fijn gesneden of gebroken tarwe, die een warmtebehandeling heeft ondergaan. Op basis van deze uitslag heeft de Inspecteur deze zending goederen ingedeeld als bulgurtarwe onder postonderverdeling 1904 30 00 van de GN, en de meer verschuldigde douanerechten en omzetbelasting nagevorderd. 2.1.3. De Inspecteur is op 15 november 2006 een controle na invoer gestart bij zowel belanghebbende als haar opdrachtgever en importeur van de goederen, [B] B.V. (hierna: de importeur). Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de goederen die telkens zijn aangegeven als “harde tarwe”, evenals dat het geval was bij de hiervoor in 2.1.2 vermelde zending goederen, bulgurtarwe is. 2.1.4. Tot de stukken van het geding behoort een brief van de Inspecteur met dagtekening 26 februari 2007, gericht aan belanghebbende, waarin het volgende is vermeld: “Betreft Controlerapport (…) Ik stuur u bij deze het definitieve controlerapport naar aanleiding van de op 15-11-2006 ingestelde Controle na de Invoer. Uw opmerkingen zijn verwoord in punt 14 van het rapport. (...) Bijlage: CNI CO-2006-340.” 2.1.5. De Inspecteur heeft op 8 maart 2007 met betrekking tot de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften (in totaal 47) de onderhavige, op één aanslagbiljet verenigde uitnodigingen tot betaling uitgereikt op de grond dat met betrekking tot die aangiften een onjuiste tariefpost is toegepast, en dat de juiste tariefpost moet zijn postonderverdeling 1904 30 00 van de GN waarvoor een hoger tarief aan douanerechten geldt dan waarvan bij de eerste boeking is uitgegaan. 2.1.6. Nadat de Inspecteur op 27 augustus 2010 bij uitspraak op bezwaar de uitnodigingen tot betaling heeft gehandhaafd, heeft hij in zijn verweerschrift bij de Rechtbank voor elf invoeraangiften zijn standpunt herzien. Naar zijn mening zouden de producten die in de bij die aangiften overgelegde facturen zijn aangeduid met “Aşurelik Buğday”, moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 1104 29 11 van de GN (“op andere wijze bewerkte granen, gepeld, al dan niet gesneden of gebroken, van tarwe”), met als gevolg dat – vanwege een bijbehorend lager tarief van douanerechten - de ter zake van die aangiften nagevorderde bedragen aan douanerechten en omzetbelasting dienovereenkomstig dienden te worden verminderd. 2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de rechten van verdediging van belanghebbende niet zijn geschonden in de fase voorafgaand aan de vaststelling en de uitreiking van de onderhavige uitnodigingen tot betaling. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat wanneer een controleprocedure met betrekking tot een invoeraangifte verschillende maanden in beslag neemt, ter plaatse verificaties worden verricht, de betrokken onderneming wordt gehoord en in het dossier wordt gerefereerd aan een gesprek tussen controleur en gecontroleerde, het vermoeden is gewettigd dat deze onderneming de redenen kende waarom de controle was ingesteld, alsook de aard van de feiten die aanleiding zouden kunnen geven tot navordering. In dit verband heeft het Hof van belang geacht dat belanghebbende het definitieve controlerapport in de loop van februari 2007 heeft ontvangen en dat aannemelijk is dat tussen de ontvangst van het definitieve controlerapport en de ontvangst van de uitnodigingen tot betaling ten minste een week is verstreken. Het Hof heeft geoordeeld dat hoewel deze termijn op zichzelf kort is om adequaat te kunnen reageren, deze termijn, gelet op het feit dat belanghebbende de redenen kende waarom de controle was ingesteld, niet zodanig kort is dat sprake is van een schending van de rechten van de verdediging. 2.2.2. De middelen I, II en III zijn gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 vermelde oordelen van het Hof en betogen primair - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2008, Sopropé - Organizações de Calçado Lda, C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746, Douanerechtspraak 2009/27, en het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013, nr. 10/02774, ECLI:NL:HR:2013:BR0666, BNB 2013/130 - dat de Inspecteur heeft nagelaten om voorafgaand aan het doen van de mededelingen van de verschuldigde douanerechten en omzetbelasting belanghebbende op enig moment in te lichten over zijn besluit te zullen heffen en in dat kader belanghebbende in de gelegenheid te stellen tegen de voorgenomen mededelingen verweer te voeren. Ook al wordt een aangever na het doen van de aangiften op de hoogte gehouden van (de voortgang van) het onderzoek van de douaneautoriteiten en heeft tijdens dat onderzoek overleg plaatsgevonden, dit neemt, aldus de middelen, niet weg dat de Inspecteur voorafgaand aan de heffing op enig moment moet aankondigen dat hij voornemens is douanerechten en omzetbelasting na te vorderen, dat hij bekend moet maken op basis van welke slotbevindingen die heffing zal worden gebaseerd, en dat hij de betrokken aangever voldoende gelegenheid moet bieden om op dat voornemen tot heffen te reageren. 2.2.3. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting van de lidstaten om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, ECLI:EU:C:2013:105, BNB 2014/15, en van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231 (dit laatste arrest hierna: het arrest Kamino). Het beginsel brengt in het bijzonder mee dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. Bezwarende besluiten zoals een mededeling bedoeld in artikel 221, lid 1, van het Communautair Douanewetboek (hierna: het CDW) vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. De omstandigheden dat de adressaat van een (bezwarend) besluit de redenen kende waarom de douaneautoriteiten een controle hebben ingesteld naar de juistheid van geheven douanerechten en omzetbelasting en geacht moet worden op de hoogte te zijn van de feiten die tot dat bezwarende besluit hebben geleid, laten onverlet dat de desbetreffende persoon expliciet en ook tijdig moet worden uitgenodigd om te worden gehoord alvorens het bezwarende besluit wordt genomen. Daardoor wordt de desbetreffende persoon de gelegenheid geboden voor het aanvoeren van bepaalde feiten die het bestuursorgaan aan zijn besluit niet ten grondslag heeft gelegd, althans niet in aanmerking heeft genomen, dan wel (zie punt 38 van het arrest Kamino) met het oog op het corrigeren van (kennelijke) vergissingen of het aanvoeren van individuele omstandigheden die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (vgl. HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187, onderdeel 2.5). 2.2.4. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur belanghebbende niet volgens de hiervoor in 2.2.3 gestelde eisen heeft ingelicht over zijn voornemen tot het uitreiken van de onderwerpelijke uitnodigingen tot betaling noch belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld om voorafgaande aan het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling haar zienswijze te geven op de elementen waarop de uitnodigingen tot betaling zijn gestoeld. De middelen I, II en III slagen daarom in zoverre. 2.3.1. Het Hof heeft met betrekking tot de hiervoor in 2.1.6 vermelde elf aangiften geoordeeld dat aannemelijk is dat deze aangiften betrekking hebben op gepelde tarwe, en heeft voorts geoordeeld dat gepelde tarwe met toepassing van de algemene indelingsregels 1 en 6 van de GN moet worden ingedeeld in postonderverdeling 1104 29 11 van de GN. 2.3.2. Met betrekking tot vier van de hiervoor in 2.1.1 vermelde aangiften heeft het Hof geoordeeld dat op grond van de bij die aangiften door belanghebbende overgelegde bescheiden, waaronder inkoopfacturen, waarop de ingevoerde goederen zijn aangeduid als “Pilavlik Bulgur”, “boulgour”, “boulghour” dan wel “bulgur”, aannemelijk is dat bulgur is ingevoerd en geen harde tarwe als bedoeld in post 1001 van de GN. 2.3.3. Met betrekking tot de overige aangiften heeft het Hof geoordeeld dat op grond van de bij die aangiften overgelegde facturen, waarin de ingevoerde goederen zijn aangeduid met “shredded wheat”, en waarbij op die facturen met betrekking tot invoeraangiften gedaan tot september 2004 tevens de toevoeging “(bulgur)” voorkomt, aannemelijk is dat de door belanghebbende in de aangiften vermelde goederenomschrijving alsmede tariefpost onjuist zijn. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, wat er zij van het hiervoor in 2.1.3 bedoelde monsteronderzoek, met de voor iedere aangifte afzonderlijk overgelegde, tijdens de controle achteraf en tijdens het strafrechtelijk onderzoek verkregen bescheiden zoals containerpaklijsten van de Turkse exporteurs, pro forma facturen van de exporteur, ‘bills of lading’ en vrachtbrieven, aannemelijk gemaakt dat in werkelijkheid bulgurtarwe is ingevoerd die moet worden ingedeeld in postonderverdeling 1904 30 00 van de GN. Het Hof heeft in dit verband verworpen de stelling van belanghebbende dat een correctie van een in een aangifte voor de goederen vermelde tariefpost niet mogelijk is zonder het nemen van een monster en een onderzoek daarvan. Daarbij heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat de goederen niet in bulk werden ingevoerd maar in kleinhandelsverpakking, voorzien van een productnaam en een merknaam. Voorts heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat ‘bulgur’ een verzamelnaam is voor alles wat met tarwe te maken heeft op de grond dat deze stelling enkel steun vindt in de verklaringen van medewerkers van de importeur tegenover de FIOD-ECD, toen deze als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek werden gehoord. Het Hof heeft geoordeeld dat blijkens de stukken van het geding ‘bulgur’ een tarweproduct is dat volgens een specifieke productiemethode wordt vervaardigd en dat dit product in de handel wordt onderscheiden van andere tarweproducten zoals het meergenoemde product Aşurelik Buğday. 2.4.1. Middel VI is gericht tegen de hiervoor in 2.3.3, eerste en tweede alinea, omschreven oordelen van het Hof en betoogt in de eerste plaats dat de door de Inspecteur verdedigde, van de aangifte afwijkende tariefindeling in postonderverdeling 1904 30 00 van de GN nimmer gebaseerd kan worden op basis van enkel een boekenonderzoek, dus zonder enige bemonstering. 2.4.2. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat artikel 78, lid 2, van het CDW de douaneautoriteiten in staat stelt om eerdere douaneaangiften te betwisten waarvoor geen verificaties krachtens artikel 68 van het CDW zijn verricht en die derhalve overeenkomstig artikel 71, lid 2, van het CDW op basis van de daarin opgenomen vermeldingen zijn behandeld, en in dat kader voorts geoordeeld dat artikel 78, lid 2, van het CDW aldus moet worden uitgelegd dat de douaneautoriteiten de controle achteraf van de goederen en de daaruit voortvloeiende wijziging van de tariefindeling ervan op basis van geschreven stukken kunnen verrichten, zonder dat zij de goederen aan een fysieke controle hoeven te onderwerpen (zie de arresten van 22 november 2012, Digitalnet OOD e.a., C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, ECLI:EU:C:2012:745, punten 66 en 67, en 27 februari 2014, Greencarrier Freight Services Latvia SIA, C-571/12, ECLI:EU:C:2014:102, punten 30 en 31). Het recht van de Unie verzet zich aldus niet ertegen dat de inspecteur in voorkomende gevallen gegevens die blijken uit met de invoer van de betrokken goederen samenhangende invoertransacties en/of andere handelingen dan wel uit latere handelstransacties die met betrekking tot de betrokken goederen hebben plaatsgevonden, gebruikt om te bewijzen dat de kenmerken en de eigenschappen van ingevoerde goederen niet in overeenstemming waren met de gegevens waarvan de douane bij de afhandeling van de invoeraangiften is uitgegaan. 2.4.3. In het onderhavige geval heeft het Hof – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de door belanghebbende in de desbetreffende aangiften vermelde goederenomschrijving alsmede de aangegeven tariefpost onjuist zijn, aangezien het ging om de invoer van tarwe die was versnipperd en vanwege deze bewerking niet kan worden ingedeeld onder post 1001 van de GN. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken goederen uit bulgurtarwe bestonden en dat hetgeen belanghebbende ter weerlegging daarvan naar voren heeft gebracht onvoldoende was. Deze oordelen van het Hof geven, gelet op de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Mitsdien faalt middel VI in zoverre. 2.5.1. Middel VII betoogt dat het Hof met het verwerpen van de hiervoor in 2.3.3, laatste alinea, omschreven stelling ten onrechte heeft gepasseerd het aanbod van belanghebbende om met een verklaring van een deskundige te bewijzen dat de term bulgur een verzamelnaam is in de markt, die ook harde tarwe, andere dan zaaigoed, dekt. 2.5.2. Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). Deze regel geldt ook als het gaat om een aanbod tot het leveren van bewijs met hulp van een deskundige. In het onderhavige geval heeft het Hof door middel van de tot de gedingstukken behorende uitnodigingen voor de zittingen van 13 november 2012 en 18 januari 2013 belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen of deskundigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. In het algemeen voldoet een uitnodiging voor een zitting met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4777,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.