ECLI:NL:HR:2015:2722

18 september 2015 Eerste Kamer 14/00189 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de STAAT DER NEDERLANDEN,zetelende te Den Haag, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1054692 RL EXPL 11-9915 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 6 februari 2012; b. het arrest in de zaak 200.106.071/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder] mede door mr. L.J. Burgman, A.M. ter Haar en A.A. Kleinhout. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 10 april 2015 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] is op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor [A] . Die arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI per 1 juni 2009 beëindigd. [verweerder] was sinds 1 april 2007 arbeidsongeschikt. (ii) Op grond van de eerste volzin van het tot 1 januari 2012 van kracht geweest zijnde art. 7:635 lid 4 (oud) BW verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verricht, slechts aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Overeenkomstig deze bepaling heeft [verweerder] over de periode waarin hij arbeidsongeschikt was alleen een vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband. (iii) In Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 93/104) is onder meer bepaald: “Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. (…) Artikel 15 Gunstiger bepalingen Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de Lid-Staten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. (…) Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de Lid-Staten afwijken van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8 en 16, wanneer (…) (…) Artikel 18 Slotbepalingen 1. a) De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 23 november 1996 aan deze richtlijn te voldoen of vergewissen zich er uiterlijk op die datum van dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige maatregelen nemen; de Lid-Staten nemen in dit laatste geval alle noodzakelijke maatregelen om te allen tijde de door deze richtlijn geëiste resultaten te kunnen waarborgen. (…)” (iv) Richtlijn 93/104 is nader gecodificeerd in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: Richtlijn 2003/88). De art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 2003/88 stemmen (letterlijk) overeen met de hiervoor onder (iii) aangehaalde art. 7, 15 lid 1 en 17 lid 1 van Richtlijn 93/104. Op grond van art. 27 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en bijlage I.B bij die richtlijn blijft de uiterste implementatiedatum van 23 november 1996 gehandhaafd voor gecodificeerde bepalingen van Richtlijn 93/104. (v) In HvJEU 26 juni 2001, zaak C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (Bectu) is onder meer overwogen: “43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. 44. Het is in dit verband veelbetekenend, dat de richtlijn daarenboven de regel invoert, dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding. 45. Hieraan moet worden toegevoegd, dat richtlijn 93/104 haar toepassingsgebied ruim definieert, aangezien zij blijkens artikel 1, lid 3, van toepassing is op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk opgesomde specifieke sectoren. 46. Bovendien maakt richtlijn 93/104 geen onderscheid tussen werknemers met een overeenkomst van onbepaalde duur en werknemers met een overeenkomst van bepaalde duur. Integendeel, wat meer bepaald de in afdeling II van deze richtlijn opgenomen bepalingen inzake de minimumrusttijden betreft, deze hebben meestal betrekking op ‘alle werknemers’. Dit geldt inzonderheid voor het in artikel 7, lid 1, van deze richtlijn neergelegde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (…) van vier weken (…) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift. 48. Een regeling van een lidstaat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend individueel recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn. 49. Krachtens een dergelijke regeling wordt de werknemers wier dienstverband vóór het verstrijken van het minimumtijdvak van dertien weken ononderbroken tewerkstelling bij dezelfde werkgever wordt beëindigd, elk recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontzegd terwijl zij evenmin een financiële vergoeding ontvangen, ofschoon zij daadwerkelijk gedurende zekere tijd hebben gewerkt en overeenkomstig de richtlijn minimumrusttijden onontbeerlijk zijn voor de bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid. 50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en er zich dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. Ingevolge artikel 17 mogen de lidstaten de krachtens de richtlijn toegestane afwijkingen slechts toepassen op voorwaarde dat zij compenserende rusttijden of een andere passende bescherming bieden. Aangezien een soortgelijke voorwaarde niet is gesteld voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is het des te duidelijker dat het niet de bedoeling van de richtlijn was de lidstaten toe te staan van dit recht af te wijken. (…) 52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten. 53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 september 2015.

Zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.” (vi) In HvJEU 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 (Schultz-Hoff) is overwogen: “54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 55. Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. (…) 62. Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeids-verhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeids-verhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. (vii) Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Het hiervoor onder (ii) genoemde art. 7:635 lid 4 (oud) BW is geschrapt en in plaats daarvan is art. 7:640a BW ingevoerd. Op grond van deze bepaling geldt voor het opnemen van vakantiedagen een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Op grond van art. 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van art. 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen die zijn opgebouwd na 1 januari 2012. (viii) In de memorie van toelichting is deze wijziging onder meer als volgt toegelicht: “In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…). Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 1) 3.2.1 [verweerder] vordert in deze procedure een schadevergoeding van € 2.651,--. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. Van zijn werkgever heeft hij overeenkomstig art. 7:635 lid 4 (oud) BW alleen vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen (100 uur) die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband, terwijl hij recht had op vier weken vakantie per jaar, zijnde in twee jaar 40 vakantiedagen (320 uur). Hij is aldus 220 uur vakantie misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 2.651,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen. Naar hij oordeelde, dient de vordering te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van HvJEU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145 (Brasserie du Pêcheur). Hij achtte daarom beslissend of de Staat door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet te implementeren de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Die vraag beantwoordde hij bevestigend omdat hij van oordeel was dat uit de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde overwegingen van het Bectu-arrest van het HvJEU volgt dat genoemde bepaling in de weg staat aan een regeling als art. 7:635 lid 4 (oud) BW bevatte, en dat de Staat sinds die uitspraak niet langer heeft kunnen volhouden dat aanpassing van die bepaling niet nodig was. (rov. 4.2-4.5) Causaal verband tussen het niet tijdig implementeren van art. 7 van de richtlijnen en het door [verweerder] gestelde mislopen van vakantiedagen achtte de kantonrechter aannemelijk. Daarbij verwierp hij het verweer van de Staat dat bij eerdere invoering va art. 7:640a BW de aanspraak op die vakantiedagen zou zijn vervallen op grond van die bepaling, zowel omdat hij te onzeker achtte dat bij een eerdere implementatie van art. 7 van de richtlijnen die bepaling zou zijn ingevoerd, als omdat [verweerder] bij een eerdere invoering van art. 7:640a BW zijn gedrag op die bepaling had kunnen afstemmen. (rov. 4.6-4.8) 3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen. Het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige daad kan opleveren, is ongegrond. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten Richtlijn 2003/88, volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.3) Met betrekking tot de vraag of de niet-implementatie van Richtlijn 2003/88 tot schade heeft geleid voor [verweerder] , heeft het hof, kort gezegd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter onderschreven (rov. 5.2-5.5). 3.4.1 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Staat toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Het voert in de eerste plaats aan dat strijd van wetgeving in formele zin met hogere regelgeving niet kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat de gevolgen van die strijd beperkt zijn tot die welke zijn genoemd in art.

94 Grondwet, te weten dat die wetgeving geen toepassing kan vinden, en dat voor het overige het toetsingsverbod geldt van art. 120 Grondwet. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het in art. 94 Grondwet bepaalde brengt mee dat wetgeving in formele zin moet worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Is wetgeving in formele zin in strijd met zulke bepalingen, dan heeft dat niet alleen tot gevolg dat de desbetreffende wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar ook dat het uitvaardigen en handhaven van die wetgeving onrechtmatig is en daarom op grond van art. 6:162 BW de Staat verplicht tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan. Dat in dat geval aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaat, strookt met de aan de art. 93 en 94 Grondwet ten grondslag liggende gedachte dat de daar genoemde bepalingen zoveel mogelijk in de nationale rechtsorde tot gelding moeten komen, zonder dat de wetgever daarin afzonderlijk behoeft te voorzien. Daarmee wordt verzekerd dat de rechtstoepassing in Nederland in overeenstemming is met die bepalingen, tot welk resultaat de Staat zich heeft verplicht door zich te binden aan de in deze artikelen genoemde verdragen en besluiten. De verplichting tot vergoeding van schade vormt bij uitstek een effectieve en adequate remedie bij niet-naleving van die bepalingen door de Staat. Er is dan ook geen grond om voor het uitvaardigen en handhaven van wetgeving in formele zin een uitzondering te maken op het in art. 6:162 BW bepaalde. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet brengt niet iets anders mee, nu dat verbod ziet op de toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen, en dat verbod geen betrekking heeft op de toetsing aan bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)). 3.4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het hiervoor in 3.4.2 overwogene ook bij strijd met rechtstreeks werkend Unierecht, welk recht krachtens het VWEU uit eigen hoofde in de lidstaten geldt (onder meer HvJEU 5 februari 1963, zaak C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Jur. 1963, p. 7 (Van Gend & Loos) en HvJEU 15 juli 1964, zaak C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, Jur. 1964, p. 1207 (Costa/ENEL)) en dus ook in de Nederlandse rechtsorde (HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80). Er bestaat geen grond om voor dat recht een uitzondering te maken. Integendeel, het van het Unierecht deel uitmakende gelijkwaardigheidsbeginsel verzet zich juist daartegen. 3.4.4 Ook indien het gaat om een te late of onjuiste implementatie van een Europese richtlijn bestaat, anders dan het onderdeel aanvoert, geen grond voor een uitzondering. Weliswaar voert het onderdeel met juistheid aan dat strijd met een niet-tijdig geïmplementeerde richtlijn niet leidt tot het gevolg dat de nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar de niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van art. 4 lid 3 VEU en 288 derde volzin VWEU en is om die reden onrechtmatig (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt)). Dat geldt ook in het geval het gaat om wetgeving in formele zin. 3.5.1 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de regel van het arrest Staat/Van Gelder, dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd. 3.5.2 Deze klacht faalt. In het arrest Staat/Van Gelder is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen. 3.5.3 Het hof heeft in dit geval geen grond aanwezig geoordeeld voor een uitzondering op het beginsel van genoemd arrest. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat diende immers in elk geval na het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde Bectu-arrest van het HvJEU rekening te houden met de uitleg van art. 7 van Richtlijnen 93/104 en 2003/88 die het HvJEU met zoveel woorden heeft gegeven in het arrest Schultz-Hoff. In het Bectu-arrest is uitdrukkelijk overwogen (punt 53) dat de uitdrukking in art. 7 lid 1 Richtlijn ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie’ slechts betrekking heeft op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie en dat de nationale regelingen het ontstaan zelf van het recht op vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. 3.5.4 Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat. Daaruit volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat voor het hof geen aanleiding bestond om de vordering van [verweerder] nog (mede) te beoordelen aan de hand van de maatstaven die door het HvJEU zijn ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van de lidstaten voor de niet-naleving van het Unierecht (onder meer HvJEU 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2 (Francovich) en het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest Brasserie du Pêcheur). 3.5.5 Uit het vorenstaande volgt dat ook de overige klachten van het onderdeel niet tot cassatie kunnen leiden. 3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] door niet-tijdige implementatie van de richtlijnen vakantiedagen is misgelopen en daardoor schade heeft geleden. 3.6.2 Ook dit onderdeel faalt. Indien art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 tijdig was geïmplementeerd, dan zou [verweerder] , overeenkomstig die bepaling, de mogelijkheid hebben gehad om de thans door hem misgelopen vakantiedagen op enig tijdstip op te nemen dan wel aanspraak hebben kunnen maken op vergoeding daarvan, welke mogelijkheid en aanspraak hem als gevolg van het in art. 7:635 lid 4 (oud) BW bepaalde hebben ontbroken. Bij de vaststelling van de schade die [verweerder] heeft geleden, mag uitgangspunt zijn dat bij een tijdige implementatie hij van deze voor hem gunstige mogelijkheid of aanspraak gebruik zou hebben gemaakt. Het lag daarom in beginsel op de weg van de Staat om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het tegendeel kan volgen. De verwerping door het hof van het verweer van de Staat, dat onder meer ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast terzake bij [verweerder] berusten, op de gronden die het hof daartoe heeft gebezigd - onder meer inhoudende dat [verweerder] zijn gedrag zou hebben afgestemd op de regels die gegolden zouden hebben bij een tijdige implementatie -, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.