ECLI:NL:HR:2015:261

10 februari 2015 Strafkamer nr. S 13/00713 IV/NA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 23 november 2012, nummer 24/001767-09, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.H. van Steijn, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ter zake het onder 3, tweede gedeelte, en 4 tenlastegelegde en ter zake van de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2.1. De middelen keren zich onder meer tegen de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4, voor zover daarbij door het Hof is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk de voorschriften gesteld bij art. 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties heeft overtreden. 2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, onder 3 en 4 bewezenverklaard dat: "3: (...) dat hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, meermalen terwijl hij een beroeps- of bedrijfsmatige dienst verleenden, telkens opzettelijk verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld en niet alle gegevens van (een) verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties juist en/of volledig heeft gemeld, immers heeft verdachte op de MOT-melding van 1. - 19 september 2005 (transactienummer ZE 2620) en 2. - 18 oktober 2005 (transactienummer U2-11135) en 4. - 3 april 2006 (transactienummer ZE 2864); telkens, * niet de (juiste) identiteit van de cliënt gemeld en/of * de omstandigheden niet gemeld op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt, zoals genoemd in artikel 8 van de Wet Ongebruikelijke Transacties en genoemd in bijlage A van de indicatorenlijst geldend vanaf 1 juni 2003 (D-G05.01.002 - pag 79-88, zaakdossier A) en/of de indicatorenlijst behorende bij de Wet MOT met ingang van 1 november 2005 immers heeft verdachte niet gemeld: - dat de transactie a-typisch is voor cliënt en/of - dat de cliënt handelt als stroman en/of - dat er geen verklaarbaar legaal doel of geen zichtbare relatie is met (bedrijfs)activiteiten en/of - dat cliënt ongeteld aanlevert, zonder dat dit in relatie staat tot de (bedrijfs)activiteiten en/of - dat het bedrag niet wordt gestort op eigen rekening of rekening werkgever en/of - dat de transactie aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen. 4: hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, meermalen, terwijl hij een beroeps- of bedrijfsmatige dienst verleende telkens opzettelijk verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld en/of niet alle gegevens van verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties juist en/of volledig heeft gemeld, immers heeft verdachte op de MOT-melding van 1. - 21 maart 2006 (transactienummer U2 11895) en/of 2. - 30 maart 2006 (transactienummer ZE 2859) en/of 3. - 3 april 2006 (transactienummer ZE 2866) en/of 4. - 4 april 2006 (transactienummer U2 11969) en/of 5. - 6 april 2006 (transactienummer ZE 2868) en/of 6. - 11 april 2006 (transactienummer U2 12003) en/of 7. - 13 april 2006 (transactienummer ZE 2876), (telkens), de omstandigheden niet gemeld op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt, zoals genoemd in artikel 8 van de Wet Ongebruikelijke Transacties en genoemd in bijlage A van de indicatorenlijst geldend vanaf 1 juni 2003 en/of de indicatorenlijst behorende bij de Wet MOT met ingang van 1 november 2005 immers heeft verdachte niet gemeld: - dat de transactie a-typisch is voor cliënt en/of - dat de cliënt handelt als stroman en/of - dat er geen verklaarbaar legaal doel of geen zichtbare relatie is met (bedrijfs)activiteiten en/of - dat cliënt ongeteld aanlevert, zonder dat dit in relatie staat tot de (bedrijfs)activiteiten en/of - dat het bedrag niet wordt gestort op eigen rekening of rekening werkgever en/of - dat de transactie aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen." 2.2.2. Het Hof heeft het aldus bewezenverklaarde gekwalificeerd als "opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd". 2.3.1. Bij de beoordeling van de middelen zijn de navolgende bepalingen van de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 705; hierna: Wet MOT) van belang: - art. 8, zoals deze bepaling luidde van 26 juli 1995 tot 1 mei 2006: "1. Door Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk worden, na overleg met het meldpunt, gehoord de commissie, zo nodig per daarbij te onderscheiden categorieën transacties, voor een termijn van ten hoogste zes maanden, de indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. 2. De indicatoren bedoeld in het vorige lid blijven na afloop van de in dat lid bedoelde termijn van kracht, indien deze binnen deze termijn worden goedgekeurd bij algemene maatregel van bestuur." - art. 8, zoals deze bepaling luidde van 1 mei 2006 tot 1 augustus 2008: "1. Bij algemene maatregel van bestuur worden zo nodig per daarbij te onderscheiden categorieën transacties de indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. 2. Indien het spoedeisend belang zulks vereist, kunnen Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Justitie gezamenlijk de indicatoren, bedoeld in het eerste lid, vaststellen voor een termijn van ten hoogste zes maanden." - art. 9, zoals deze bepaling luidde van 28 december 2001 tot 1 mei 2006: "1. Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt. 2. Een melding bevat, voor zover mogelijk, de volgende gegevens: a. de identiteit van de cliënt; b. de aard en het nummer van het identiteitsbewijs van de cliënt; c. de aard, het tijdstip en de plaats van de transactie; d. de omvang en bij een dienst bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, sub 7°, de bestemming en de herkomst van de bij de transactie betrokken gelden, effecten, edele metalen of andere waarden; e. de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt; f. bij een dienst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a sub 9°: een omschrijving van de desbetreffende zaken van grote waarde; g. aanvullende, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, gegevens. 3. Degene die een dienst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, verleent is verplicht de gegevens, bedoeld in het tweede lid, op toegankelijke wijze te bewaren gedurende vijf jaar na het tijdstip van het doen van de melding." - art. 9, zoals deze bepaling luidde van 1 mei 2006 tot 1 augustus 2008: "1. Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt. 2. Een melding bevat, voor zover mogelijk, de volgende gegevens: a. de identiteit van de cliënt; b. de aard en het nummer van het identiteitsbewijs van de cliënt; c. de aard, het tijdstip en de plaats van de transactie; d. de omvang en bij een dienst bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, sub 7°, de bestemming en de herkomst van de bij de transactie betrokken gelden, effecten, edele metalen of andere waarden; e. de omstandigheden op grond waarvan de transactie als ongebruikelijk wordt aangemerkt; f. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. bij een dienst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a sub 9°: een omschrijving van de desbetreffende zaken van grote waarde; g. aanvullende, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, gegevens. 3. Degene die een dienst, verleent is verplicht de gegevens, bedoeld in het tweede lid, op toegankelijke wijze te bewaren gedurende vijf jaar na het tijdstip van het doen van de melding." 2.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet MOT, houdt onder meer in: "5.3. (...) Twee categorieën ongebruikelijke transacties kunnen worden onderscheiden: de evident ongebruikelijke transacties en de overige ongebruikelijke transacties. Evident ongebruikelijke transacties zullen door middel van indicatoren geobjectiveerd worden. Een nadere subjectieve beoordeling is bij deze transacties dus niet aan de orde. Voor wat betreft de overige ongebruikelijke transacties zullen de indicatoren kwalitatiever van aard zijn en aldus meer aansluiten bij de subjectieve taxatie van de financiële instelling (<<ken uw cliënt>>). Bij wijze van voorbeeld kan gedacht worden aan de volgende objectieve indicatoren: contante transacties in vreemde valuta, contante transacties waarbij geld ongeteld wordt aangeleverd en transacties waarbij identificatieproblemen rijzen. Indien aan een nader te bepalen aantal van dergelijke indicatoren is voldaan, is de transactie evident ongebruikelijk. Een voorbeeld van een subjectieve indicator is een transactie die a-typisch is voor een bepaalde cliënt (niet past in het gebruikelijke transactiepatroon van die cliënt) of een contante transactie waarbij geld in ongewone verpakking wordt aangeleverd." (Kamerstukken II 1992/1993, 23 009, nr. 3, p. 7.) De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot onder meer wijziging van de Wet MOT (Stb. 2006, 187), houdt onder meer in: "3.1 Inleiding Een instelling meldt een transactie die aan de hand van subjectieve of objectieve indicatoren als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. Een dergelijke transactie kan door het meldpunt als verdacht worden doorgemeld indien eigen onderzoek, vergelijking met politiebestanden of verzoeken van de landelijk officier van justitie daartoe aanleiding geven. Het bestaande percentage van als verdacht doorgemelde transacties (21%) vormt aanleiding tot het doen van voorstellen tot verbetering van de kwaliteit van de melding. Verbetering van de kwaliteit van de melding wordt in de eerste plaats beoogd door doelgerichte normering. Het aantal indicatoren wordt verminderd en waar mogelijk wordt overgegaan naar een risico-gebaseerd systeem. In de tweede plaats wordt voorgesteld de meldtermijn te concretiseren waardoor de bruikbaarheid van de melding wordt verhoogd. Tot slot kan versterking van het toezicht en de handhaving een bevorderende werking hebben op de kwaliteit van de melding. Deze drie elementen worden hieronder nader belicht. 3.2 Indicatorenstelsel Op dit moment verrichten meldende instellingen een groot deel van hun meldingen op grond van objectieve indicatoren. Transacties die aan bepaalde indicatoren voldoen, dienen aan het meldpunt gemeld te worden, ongeacht de vraag of de meldende instelling zelf van mening is dat de transacties verdacht zijn. De indicatoren zijn vastgelegd in lange lijsten op basis waarvan wordt vastgesteld of een transactie gemeld moet worden. Dat levert een groot aantal «loze» meldingen op, meldingen van transacties die op zich voldoen aan de desbetreffende indicator(en), maar die niets met witwassen van doen hebben. Er kunnen immers legitieme redenen zijn om transacties te verrichten die ongebruikelijk zijn. Om de effectiviteit van het systeem als geheel te verhogen wordt beoogd het aantal meldingen te verminderen. Daartoe zal voor het merendeel van de meldende instellingen de nadruk niet langer liggen op de objectieve kenmerken van een transactie. Het eigen oordeel van de instelling over de desbetreffende transactie zou voorop moeten staan. Teneinde zich een dergelijk oordeel te kunnen vormen, dient de meldende instelling wel over voldoende informatie te beschikken: informatie over de cliënt, over de transactie en, meer in het algemeen, over de kwetsbaarheid voor misbruik van de sector waarin de instelling werkzaam is. Deze kennis is niet bij iedere meldende instelling aanwezig. De aard van de dienstverlening en de relatie met een cliënt zijn bepalend. Een bank of een advocaat heeft vanwege de soort dienstverlening nu eenmaal meer kennis van de cliënt en inzicht in de achtergrond van een transactie dan een juwelier of een geldwisselaar. Eerstgenoemde groep melders heeft daarom ook meer aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of een transactie mogelijk verband houdt met witwassen of de financiering van terrorisme dan laatstgenoemde groep. Anderzijds zal, voor die groepen waarvoor de objectieve indicatoren leidend blijven, zoals de handelaren in grote waarde, de objectieve meldgrens worden verhoogd. De huidige meldgrens van € 15 000 contant levert te veel meldingen op die voor de opsporingsinstanties niet van belang zijn. Voorgesteld wordt de overgang van objectieve naar subjectieve indicatoren vooral daar te leggen waar het, gegeven de aard van de door de meldende instelling aangeboden diensten, verantwoord is. De informatiepositie van die groepen meldende instellingen maakt een dergelijke overgang mogelijk. Voldoende kennis is het uitgangspunt. Consequentie van bovenstaande benadering is dat objectieve indicatoren waarvan in het verleden is gebleken dat ze weinig (door)meldingen genereren, zullen worden geschrapt. Daarmee zullen ook de administratieve lasten verbonden aan het gebruik van die indicatoren, komen te vervallen. Het voorgaande brengt aldus mee dat voor de meeste melders het zwaartepunt zal verschuiven naar het melden op basis van subjectieve indicatoren. Volledig subjectief melden ligt minder in de rede als het gaat om zogenaamde money transfers en transacties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, sub 7°, van de Wet MOT. De voorgenomen beleidswijziging gaat slechts gepaard met een geringe wetswijziging. Voorgesteld wordt in artikel 8 van de Wet MOT tot uitdrukking te brengen dat rechtstreekse vaststelling van de indicatoren bij algemene maatregel van bestuur regel is. De hieraan voorafgaande opneming van de indicatoren in een ministeriële regeling, zoals thans wettelijk vereist, wordt dan gereserveerd voor uitzonderlijke, spoedeisende gevallen." (Kamerstukken II, 2004/2005, 29 990, nr. 3, p. 6.) 2.4. De in beide memories van toelichting genoemde "objectieve" en "subjectieve" indicatoren zijn opgenomen in een afzonderlijke ministeriële regeling. De voor de onderhavige zaak relevante regeling "Vaststelling indicatorenlijst voor ongebruikelijke transacties" (oud) van 20 maart 2001, Stcrt. 2001, 63 alsmede de "Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005" van 19 augustus 2005, Stcrt. 2005, 164, welke in werking is getreden op 1 november 2005 en waarbij eerstgenoemde regeling is ingetrokken, zijn, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15 en 16. 2.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "48. Ook ter zake van de feiten 3 en 4 op de dagvaarding dient vrijspraak te volgen. Het verwijt in relatie tot art. 9 Wet MOT in feit 3 treft in ieder geval geen doel. De vier genoemde transacties zijn gemeld bij het meldpunt onder vermelding van de identiteit van de cliënt, terwijl de omstandigheden niet vermeld behoefden te worden en de subjectieve indicatoren geen voorkeur genieten boven de objectieve indicatoren. Art. 9 Wet MOT heeft niet de aan de tenlastelegging van de feiten 3 en 4 ten grondslag liggende strekking. De meldplicht staat voorop en aan die plicht is in de genoemde gevallen zonder uitzondering voldaan. (...) 50. In relatie tot de transacties van 7 november 2005 en 3 april 2006 merkt [verdachte] nog op dat daarop de nieuwe indicatorenlijst van toepassing is, zodat daarvoor al helemaal geen verplichting tot het vermelden van de indicatoren kan worden aangenomen. (...) 52. Ten aanzien van feit 4 zij nogmaals herhaald dat melding op basis van objectieve indicatoren zeer gebruikelijk is. De Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005, die op 1 november 2005 in werking is getreden, kent helemaal geen omstandigheden meer. De omstandigheden zoals vermeld in de tenlastelegging waren dus niet eens meer van kracht. In de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005 is de regeling van 20 maart 2001 ingetrokken. 53. [verdachte] wijst in dit verband nogmaals op onjuistheden in de aangifte van DNB. Daarin wordt aan [medeverdachte 1] c.q. haar medewerkers het verwijt gemaakt dat begeleiders niet gemeld worden dat de NCCT-lijst niet is nageleefd met betrekking tot Nigeria en dat cliënt van wie geldtransacties als verdacht zijn doorgemeld voor [medeverdachte 1] niet anders werden behandeld dan in het geval van normale geldtransacties. Het enkele feit dat een opdrachtgever tot een transactie zich door een ander laat begeleiden is niet vermeldenswaardig. De indicator in kwestie vereist dat de cliënt wordt vergezeld en gecontroleerd. Van enige controle (in de zin van macht) van begeleiders op de cliënten is nimmer gebleken. De landenindicator richt zich niet op de NCCT-lijst en bovendien is Nigeria van de lijst verwijderd. Het was [medeverdachte 1] niet toegestaan om naar haar cliënten toe blijk er van te geven dat zij wist dat transacties als verdacht waren doorgemeld aan BLOM. Hier komt bij dat er voor [medeverdachte 1] geen peil op de doormeldingen te trekken was, zelfs niet indien met subjectieve indicatoren was gemeld." 2.6.1. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de onderhavige met het oog op de naleving van de Wet MOT (oud) gedane meldingen waarop de tenlasteleggingen onder 3 en 4 zien alleen de zogenoemde objectieve indicatoren hebben bevat. Blijkens de bewezenverklaring van feit 3, tweede gedeelte, tweede sterretje, en feit 4 heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte in de in de tenlastelegging vermelde periode telkens niet heeft voldaan aan de bij art. 9 (oud) Wet MOT voorgeschreven meldingsplicht doordat hij, kort gezegd, de aldaar opgesomde zogenoemde subjectieve indicatoren niet heeft gemeld. 2.6.2. De middelen stellen de vraag aan de orde of - zoals de verdediging gemotiveerd ten verwere heeft aangevoerd, maar waaraan het Hof geen woord heeft gewijd - in het systeem van de hier toepasselijke Wet MOT kan worden volstaan met melding van de objectieve indicatoren, zodat niet in strijd met de Wet MOT wordt gehandeld indien niet tevens subjectieve indicatoren worden vermeld. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Noch de tekst van de art. 8 en 9 (oud) Wet MOT, noch de hiervoor in 2.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat eerst dan (volledig) aan de desbetreffende meldingsplicht is voldaan, indien naast de objectieve indicatoren ook subjectieve indicatoren worden vermeld. Aan de strekking van de Wet MOT dat de omstandigheden worden gemeld op grond waarvan de desbetreffende transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, is immers ook voldaan indien alleen objectieve indicatoren zijn vermeld. 2.6.3. Het kennelijk oordeel van het Hof dat een MOT-melding die is verricht op grond van objectieve indicatoren en niet tevens op subjectieve indicatoren in strijd is met voorschriften gesteld bij art. 9 (oud) Wet MOT geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.6.4. Voor zover de middelen hierover klagen zijn zij gegrond. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde, voor zover dit feit het opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij art. 9 (oud) Wet MOT betreft en met uitzondering van hetgeen na het eerste sterretje is bewezenverklaard en onder 4 tenlastegelegde, alsmede de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de vice-president W.A.M. van Schendel en de raadsheer N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.