ECLI:NL:HR:2015:2504

24 november 2015 Strafkamer nr. S 14/02286 CeH/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 17 april 2014, nummer 24/002634-12, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat niet in strijd is gehandeld met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken en dat van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, Wegenverkeerswet 1994 sprake is geweest. 2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 18 november 2011, te Burgum, als bestuurder van een voertuig, een personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 500 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn." 2.3. Het bestreden arrest houdt het volgende in: "Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem onder 1 ten laste gelegde: rijden onder invloed. Hiertoe is het volgende aangevoerd. Allereerst heeft verdachte meerdere keren moeten blazen voordat het ademanalyse-apparaat een goede meting met uitslag kon uitvoeren. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 9 van het Besluit Alcoholonderzoeken waarin staat dat het ademonderzoek slechts eenmaal kan worden herhaald. Hierdoor kan niet gesproken worden van een onderzoek in de zin van artikel 8 van de Wegenverkeerswet. (...) Aantal keren blazen Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij zes keer heeft moeten blazen. Dit aantal is niet strijdig met hetgeen in het aanvullend proces-verbaal wordt vermeld (ook al wordt daarin geen exact aantal genoemd). Het hof neemt dit aantal als uitgangspunt. In het door de raadsman aangehaalde Besluit Alcoholonderzoeken worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van alcoholonderzoeken gegeven. Voor het maximum aantal keren blazen bij een ademonderzoek zijn de artikelen 8, tweede lid, en 9 van dit Besluit van belang. Artikel 8, tweede lid, luidt: "Op aanwijzing van de opsporingsambtenaar (...) blaast de verdachte, zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn." Artikel 9 luidt: "Indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan het onderzoek met toepassing van artikel 8 eenmaal worden herhaald." Uit het voorgaande blijkt dat één sessie voor het verkrijgen van een voltooid ademonderzoek bestaat uit maximaal viermaal blazen. Indien verdachte hieraan heeft meegewerkt, maar dit niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de sessie eenmaal worden herhaald. In totaal zou de verdachte dus maximaal acht keer mogen blazen om een resultaat te verkrijgen. Verdachte heeft zes maal geblazen. Dit is derhalve - anders dan de verdediging heeft gesteld - niet strijdig met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken" 2.4. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang met betrekking tot de toepasselijke regelgeving. Uit de Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994): - art. 8, tweede lid sub a, WVW 1994: "2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat: a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht (...)" - art. 163 WVW 1994: "1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a. 2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen. (...) 10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van (…) dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld. (...)" Uit het Besluit van 5 juli 1997 houdende nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van de artikelen (...) 163 van de Wegenverkeerswet 1994 (Besluit alcoholonderzoeken, Stb. 1997, 293; verder: Besluit): - art. 8 Besluit: "1. De ademanalyse wordt verricht volgens een door Onze Minister van Justitie vastgestelde procedure. 2. Op aanwijzing van de opsporingsambtenaar, bedoeld in artikel 7, blaast de verdachte, zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn. 3. Het alcoholgehalte wordt bepaald door toepassing van een door Onze Minister van Justitie vastgestelde correctie op het rekenkundig gemiddelde van de beide meetresultaten, met dien verstande dat het verschil tussen de meetresultaten niet groter mag zijn dan een door Onze Minister van Justitie vastgestelde waarde." - art. 9 Besluit: "Indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan het onderzoek met toepassing van artikel 8 eenmaal worden herhaald." Uit de toelichting bij art. 8 en 9 Besluit: "Artikel 8 Het uitvoeren van de ademanalyse dient te geschieden volgens een bepaalde door de Minister van Justitie vast te stellen procedure. Het is de bedoeling dat deze procedure in de apparatuur wordt vastgelegd. Hierdoor zal het onderzoek in een vaste volgorde verlopen, met diverse controles op een juiste uitvoering daarvan. Indien blijkt dat niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden, zal het onderzoek automatisch worden afgebroken. De aard van het onderzoek brengt met zich mede, dat de verdachte hieraan zal moeten medewerken door op aanwijzing van de bedienaar een bepaalde hoeveelheid ademlucht in het apparaat te blazen. Aanvankelijk is er van uitgegaan, dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus tweemaal zal moeten blazen. Naderhand is evenwel, mede naar aanleiding van de verrichte praktijkproeven en de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, besloten te bepalen dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus viermaal ononderbroken dient te blazen, met dien verstande dat het blazen kan worden beëindigd zodra twee meetresultaten verkregen zijn. Indien ook de vierde poging niet tot het benodigde resultaat leidt, blijft het onderzoek onvoltooid. (...) Artikel 9 Uit de toelichting bij artikel 8 moge blijken, dat het in de praktijk door verschillende oorzaken kan voorkomen dat de ademanalyse, ondanks de medewerking van de verdachte, niet leidt tot een onderzoeksresultaat: het onderzoek wordt voortijdig afgebroken, de verdachte slaagt er niet in twee meetresultaten te produceren of het verschil tussen de meetresultaten blijkt te groot. Om te voorkomen dat al te vaak gebruik moet worden gemaakt van de bloedproef, is bepaald dat het onderzoek met toepassing van artikel 8 een maal kan worden herhaald. Het betreft hier een bevoegdheid en niet een verplichting: soms zal het de voorkeur verdienen aanstonds over te gaan tot de bloedproef. Blijft ook de tweede keer het onderzoek onvoltooid, dan dient te worden overgegaan tot het afnemen van de bloedproef." Uit de Regeling ademanalyse (Stcrt. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 2008, 152; verder: Regeling): - art. 1 Regeling: "In deze regeling wordt verstaan onder:(...) ademanalyse: het vaststellen van het alcoholgehalte van uitgeademde lucht door middel van een onderzoek als bedoeld in atikel 8, tweede lid, onder a en derde lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 (...);ademanalyse-apparaat: een apparaat, bestemd voor het verrichten van ademanalyse; (...)" - art. 8 Regeling: "De ademanalyse wordt verricht volgens de in punt 3.9.1 van bijlage 1 bedoelde procedure. De bedienende ambtenaar handelt hierbij overeenkomstig de richtlijnen, neergelegd in het bij het apparaat behorende gebruiksvoorschrift." Uit de hiervoor genoemde bijlage 1: "(...) 1.7.2. Blaasvolume – Het blaasvolume is de hoeveelheid ademlucht die een ademanalyse-apparaat nodig heeft om tot een meetresultaat te komen. 1.7.3. Blaastijd – De blaastijd is de tijd gedurende welke een ononderbroken stroom ademlucht geleverd moet worden. 1.7.4. Blaasprestatie – De blaasprestatie is een handeling die moet worden verricht om ononderbroken een hoeveelheid ademlucht door het ademanalyse-apparaat te blazen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen ten aanzien van blaasweerstand, blaasvolume en blaastijd. (...) 1.11.1. Meetresultaat – het meetresultaat is de aanwijzing van het ademanalyse-apparaat aan het einde van een volbrachte blaasprestatie. 1.11.2. Ademonderzoekresultaat – Het ademonderzoekresultaat wordt verkregen door het rekenkundig gemiddelde van de in een ademonderzoek verkregen meetresultaten op een voorgeschreven wijze te corrigeren. (...) 1.11.5. Nulpuntsresultaat – Het nulpuntsresultaat is de aanwijzing van het ademanalyse-apparaat bij doorvoering van lucht zonder alcohol. (...) 3.9.1. Ademonderzoekprocedure - De in het ademanalyse-apparaat vastgelegde ademonderzoekprocedure moet, in volgorde, de bepaling van de volgende resultaten omvatten: - nulpuntsresultaat (1); - kalibratiecontroleresultaat (1); - nulpuntsresultaat (2); - meetresultaat (1); - nulpuntsresultaat (3); - meetresultaat (2); - nulpuntsresultaat (4); - kalibratiecontroleresultaat (2); - nulpuntsresultaat (5). Maximaal mogen vier pogingen ondernomen worden om via een juiste blaasprestatie te komen tot de twee meetresultaten. Indien een blaasprestatie niet leidt tot een meetresultaat moet een tussentijdse nulpuntsbepaling plaatsvinden. Het aantal nulpuntsresultaten kan dan meer dan vijf bedragen. Indien een blaasprestatie niet voltooid is binnen drie minuten wordt dit beschouwd als een onjuiste blaasprestatie.” (...) 3.9.6. Voortijdige beëindiging van het ademonderzoek. 3.9.6.1. Het ademanalyse-apparaat moet het ademonderzoek voortijdig beëindigen indien: a. een nulpuntsresultaat groter is dan 10 microgram per liter; b. een kalibratiecontroleresultaat meer dan 5% afwijkt van de nominale waarde; c. binnen de ademonderzoekprocedure geen twee juiste blaasprestaties worden geleverd; d. het ademanalyse-apparaat een storing signaleert. 3.9.6.2. Een ademonderzoekresultaat mag niet worden aangewezen of afgedrukt indien het verschil tussen de beide meetresultaten groter is dan 10% van het kleinste meetresultaat. (...) 3.11. Blaasprestatie Het blaasvolume moet groter zijn dan 1,5 liter, vermeerderd met het volume van het monsternemingssysteem, waarbij de blaasweerstand niet groter mag zijn dan 2 hPa.min/1. Het ademanalyse-apparaat moet zodanig zijn ingericht dat de blaasprestatie binnen 10 seconden kan worden geleverd." 2.5. De tenlastelegging is toegesneden op art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "onderzoek" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in het tweede lid van dat artikel. 2.6. Uit de vermelde regelgeving moet met betrekking tot de wijze waarop het alcoholgehalte van adem moet worden onderzocht het volgende worden afgeleid. Ingevolge art. 8 Besluit houdt een zodanig onderzoek in dat een verdachte zo nodig viermaal ononderbroken ademlucht in het ademanalyse-apparaat blaast. Het blazen kan worden beëindigd zodra twee meetresultaten bij een blaasprestatie zijn verkregen. In dit laatste geval geldt het ademonderzoek als voltooid. Indien zo een blaasprestatie niet tot een voltooid ademonderzoek heeft geleid, is het bij een poging gebleven. Indien het onderzoek ook bij de vierde poging onvoltooid blijft, kan op de voet van art. 9 Besluit het onderzoek "met toepassing van artikel 8" eenmaal worden herhaald. Die bepaling dient aldus te worden begrepen dat na een onvoltooide eerste onderzoekscyclus kan worden overgegaan tot een tweede cyclus van wederom zo nodig viermaal blazen. Zodra een blaasprestatie leidt tot twee meetresultaten, geldt ook dan het onderzoek als voltooid. In totaal mag dus achtmaal worden getracht om via een juiste blaasprestatie te komen tot twee meetresultaten. Het voorgaande houdt in dat een blaasprestatie die niet tot een voltooid ademonderzoek heeft geleid, niet op zichzelf reeds als een 'ademonderzoek' in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. 2.7. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015.