ECLI:NL:HR:2015:1752

26 juni 2015 Eerste Kamer 15/01249 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [de vader], 2. [de moeder],beiden wonende te Duitsland, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. Y.E.J. Geradts, t e g e n STICHTING BUREAU JEUGDZORG GRONINGEN,kantoorhoudende te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de ouders en BJZ.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 13/04528 ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2017/437 van de Hoge Raad van 28 februari 2014; b. de beschikking in de zaak F 200.143.494/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 december 2014. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben de ouders beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. BJZ heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de ouders heeft bij brief van 4 juni 2015 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar. Uit deze relatie zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren. (ii) De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. 3.2.1 Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en aan BJZ machtiging verleend om de kinderen met spoed uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken. 3.2.2 Bij beschikking van 14 december 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de beschikking van 25 november 2011 bekrachtigd, de definitieve ondertoezichtstelling van de kinderen uitgesproken met ingang van 25 februari 2012 voor de duur van een maand, en een machtiging tot uithuisplaatsing verleend voor de duur van de ondertoezichtstelling. 3.2.3 Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft het gerechtshof te Leeuwarden onder meer de beschikking van de kinderrechter van 14 december 2011 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof het bevoegdheidsverweer van de ouders verworpen, op de grond dat de kinderen ten tijde van het inleiden van de procedure hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 4 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7753). 3.2.4 In vervolg op de hiervoor in 3.2.1-3.2.3 genoemde beschikkingen is de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing steeds verlengd, laatstelijk tot 8 april 2013. 3.3 Tijdens een begeleid contact op 28 september 2012 hebben de ouders de kinderen meegenomen en daarmee aan het toezicht van hun gezinsvoogden onttrokken. Vervolgens hebben de kinderen verbleven op een voor BJZ onbekende plaats. 3.4.1 In het onderhavige geding heeft BJZ, bij op 7 januari 2013 ingediend verzoekschrift, verzocht om verlenging van de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing voor de duur van een jaar. 3.4.2 De kinderrechter in de rechtbank Groningen heeft het verzoek van BJZ op inhoudelijke gronden afgewezen. 3.4.3 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kinderrechter vernietigd en de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van een jaar, ingaande op 25 februari 2013. Het hof verwierp het verweer van de ouders dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt. 3.4.4 In het door de ouders ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad de tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof gerichte klacht gegrond bevonden op de grond dat het hof bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter een onjuiste peildatum had gehanteerd (HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437). De overige klachten heeft de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. 3.4.5 In het geding na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch zich eerst gebogen over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en daaromtrent als volgt overwogen (rov. 4.5-4.9). De gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 – de dag waarop de ouders de kinderen tijdens een begeleid contact zonder toestemming van BJZ hebben meegenomen – bevond zich in Nederland en op dat moment was de Nederlandse rechter internationaal bevoegd (rov. 4.8.1). Op 28 september 2012 was sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 10 Brussel II-bis, omdat deze overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht dat BJZ krachtens rechterlijke beslissingen is toegekend en – kort gezegd – is voldaan aan de omschrijving van ongeoorloofde overbrenging in art. 2, aanhef en onder 11, Brussel II-bis (rov. 4.8.2). Nu de kinderen onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is ingevolge art. 10 Brussel II-bis de Nederlandse rechter ook na de overbrenging internationaal bevoegd gebleven. Dit kan onder de in art. 10 Brussel II-bis genoemde omstandigheden anders zijn, indien de kinderen nadien hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen. (rov. 4.8.3) Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld dat de ouders zich met de kinderen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Het hof kan zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de kinderen sinds 28 september 2012 daadwerkelijk steeds in Duitsland (en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven. (rov. 4.8.4) Daar komt nog bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de kinderen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, aan de andere in art. 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan. BJZ heeft immers niet berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen. (rov. 4.8.5) Op grond van een en ander is het hof tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis internationaal bevoegd was respectievelijk is om kennis te nemen van het verzoek van BJZ tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen (rov. 4.9) 3.4.6 Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen omtrent de mogelijkheid van verwijzing van de zaak door de Nederlandse rechter naar de rechter van een andere lidstaat op grond van art. 15 Brussel II-bis (rov. 4.10-4.14). Ter zitting is aan BJZ en de raadsman van de ouders voorgesteld om tezamen nader te onderzoeken of er ruimte is en mogelijkheden zijn voor een verwijzing van de zaak naar de Duitse rechter, waarbij ten minste als voorwaarden dienen te gelden dat de ouders hieraan hun medewerking verlenen en zij hun woonplaats en die van de kinderen aan BJZ en het hof bekendmaken. BJZ heeft verklaard hiermee te kunnen instemmen. De raadsman van de ouders heeft verklaard hiermee niet te kunnen instemmen. (rov. 4.13) Aldus acht het hof zich niet in staat vast te stellen in welk land de kinderen op dit moment wonen, met welk land zij mogelijk een bijzondere band hebben als bedoeld in art. 15 lid 1 en lid 3 Brussel II-bis. Voor een verwijzing naar het gerecht van een andere lidstaat bestaan reeds gelet hierop geen mogelijkheden. (rov. 4.14) 3.4.7 Ten slotte heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.4 weergegeven beschikking heeft geoordeeld dat alle overige in het cassatierekest opgenomen klachten niet tot cassatie kunnen leiden, en dat de ouders in die cassatieprocedure geen klachten hebben gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat gronden aanwezig zijn om het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing toe te wijzen. Deze beslissing heeft daarom kracht van gewijsde gekregen en kan in de verwijzingsprocedure niet alsnog worden bestreden. (rov. 4.15-4.16) 3.4.8 Het hof heeft de hiervoor in 3.4.2 genoemde beschikking van de kinderrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de duur van de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging uithuisplaatsing van de kinderen verlengd tot 25 februari 2014. 3.5.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het betoog van de ouders – verwoord in hun memorie na verwijzing en in de brief van hun advocaat aan het hof van 23 oktober 2014 – dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 juni 2015.

In die gedingstukken hebben de ouders aangevoerd dat zij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof ’s-Hertogenbosch op 30 oktober 2014 niet kunnen bijwonen in verband met de op instigatie van BJZ jegens hen uitgevaardigde Europese arrestatiebevelen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd de schending van art. 6 EVRM te redresseren. 3.5.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (ook) in de procedure na verwijzing de uit art. 6 EVRM voortvloeiende vereisten in acht dienen te worden genomen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof dit uitgangspunt niet miskend. In hun memorie na verwijzing hebben de ouders betoogd dat zij als gevolg van de Europese arrestatiebevelen sedert eind september 2012 in de onmogelijkheid verkeren aanwezig te zijn bij de zittingen van de Nederlandse rechters, waardoor zij onaanvaardbaar in hun verweer worden geschaad. Vervolgens heeft de advocaat van de ouders bij brief aan het hof van 1 augustus 2014 laten weten dat de ouders alleen naar de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 zullen komen “indien de hoogste Duitse en Nederlandse justitiële autoriteiten uitdrukkelijk hebben verklaard dat de arrestatiebevelen jegens mijn cliënten definitief zijn ingetrokken”. In reactie daarop heeft BJZ bij brief aan het hof van 25 augustus 2014 erop gewezen dat de arrestatiebevelen in februari 2014 gedurende één dag zijn geschorst respectievelijk dat de arrestatiebevelen met ingang van 5 maart 2014 voor een periode van vier maanden onder voorwaarden zijn ingetrokken, maar dat de ouders desondanks niet op de zittingen van de rechtbank Noord-Nederland van 11 februari en 28 mei 2014 zijn verschenen. In zijn brief aan het hof van 23 oktober 2014 heeft de advocaat van de ouders slechts herhaald dat de ouders vanwege de arrestatiebevelen niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zullen zijn, maar is hij niet ingegaan op de door BJZ genoemde mogelijkheid om (opnieuw) een schorsing dan wel een tijdelijke intrekking onder voorwaarden van deze arrestatiebevelen te bewerkstelligen. Bij die stand van zaken heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de ouders niet in de onmogelijkheid verkeerden om bij de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 aanwezig te zijn. Dat uitgangspunt behoefde in het licht van de hiervoor weergegeven gedingstukken geen motivering, zodat de daarop gerichte motiveringsklacht faalt. Gelet op dat uitgangspunt kan voorts de klacht dat sprake was van schending van art. 6 EVRM en dat het hof heeft verzuimd die schending te redresseren, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6.1 De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 4.8.1 dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 zich in Nederland bevond. Daartoe klagen de onderdelen in de kern dat de tenuitvoerlegging van de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 genoemde beschikkingen van de rechtbank Groningen van 25 november en 14 december 2011 niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en dat de kinderen, die in december 2011 in Duitsland verbleven, destijds door BJZ op ongeoorloofde wijze naar Nederland zijn overgebracht. Aangezien de overbrenging van de kinderen in december 2011 ongeoorloofd was, heeft het hof niet tot uitgangspunt kunnen nemen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, aldus de klacht. 3.6.2 Deze klacht faalt op grond van het navolgende. 3.6.3 Bij beschikking van 22 maart 2012 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen, op verzoek van BJZ de kinderen met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van elf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013) onder toezicht gesteld van BJZ, en met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van vier maanden (dat wil zeggen: tot 25 juli 2012) machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen verleend. In het door de ouders tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof Leeuwarden bij beschikking van 18 oktober 2012 als volgt geoordeeld: “24. Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing, acht het hof de door de ouders opgeworpen vragen naar de wijze van uitvoering van de destijds door de Nederlandse rechter afgegeven machtigingen tot uithuisplaatsing en in het bijzonder de (on)rechtmatigheid van de wijze waarop de kinderen destijds feitelijk door BJZ in Duitsland uit huis zijn gehaald en/of het overbrengen van de kinderen vanuit Duitsland naar Nederland, niet van belang. Ook wanneer zou komen vast te staan dat de gang van zaken in Duitsland bij de feitelijke effectuering van de machtigingen niet overeenkomstig de (in Duitsland) geldende regels is geweest, doet dat niet af aan het (…) oordeel van het hof over de gewone verblijfplaats van de kinderen. (…). 25. (…). De Nederlandse rechter is ook thans bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de ondertoezichtstellingen en de machtigingen tot uithuisplaatsing, nu de kinderen nog immer – thans bij pleeggezinnen – hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland.” Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld. 3.6.4 De machtiging tot uithuisplaatsing die was verleend bij de hiervoor in 3.6.3 genoemde beschikking van 22 maart 2012, is verlengd bij beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van 23 juli en 21 september 2012, eerst met twee maanden (dat wil zeggen: tot 25 september 2012) en vervolgens met vijf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013). Laatstgenoemde beschikkingen zijn bekrachtigd bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2013. Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld. 3.6.5 Nu de ouders geen cassatieberoep hebben ingesteld tegen de hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 genoemde beschikkingen van het hof Leeuwarden respectievelijk het hof Arnhem-Leeuwarden, staat vast dat de kinderen op grond van onherroepelijke rechterlijke beslissingen in een pleeggezin in Nederland zijn geplaatst, en dat zij sinds 25 maart 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Anders dan de onderdelen 2 en 3 aanvoeren, heeft het hof na verwijzing dan ook terecht tot uitgangspunt genomen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. 3.7.1 De onderdelen 4 en 5 klagen dat het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip gewone verblijfplaats in art. 10 Brussel II-bis, althans dat het oordeel van het hof dienaangaande onbegrijpelijk is. 3.7.2 Blijkens rov. 4.5.4 heeft het hof met het oog op de bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen toepassing gegeven aan de verordeningsautonome en door het HvJEU ontwikkelde maatstaf, inhoudende dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis staat voor de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt (vgl. HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500 (Mercredi/Chaffe)). De rechtsklacht faalt derhalve. Voor het overige is de invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434). Het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.8.1 Onderdeel 6 voert aan dat het oordeel van het hof in rov.