ECLI:NL:HR:2015:1740

Derde Kamer Nr. 13/04127 26 juni 2015 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juli 2013, nrs. 12/00544 tot en met 12/00548, op het hoger beroep van de Inspecteur alsmede het incidentele hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank te Arnhem van 2 augustus 2012 (nrs. AWB 10/1873, 10/1874, 10/1875, 10/1877 en 10/1878) betreffende de aan belanghebbende over de jaren 2004, 2005 en 2006 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, de aan hem over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 23 september 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende exploiteerde in de onderhavige jaren (2003 tot en met 2006) een restaurant. In het restaurant werd ten behoeve van het opnemen en het afrekenen van bestellingen gebruik gemaakt van een geautomatiseerd systeem (hierna: het systeem). Het systeem had een maximale opslagcapaciteit van circa tweeduizend bestellingen. 2.1.2. De Arbeidsinspectie heeft in 2007 in het restaurant van belanghebbende drie controles uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat in de keuken enkele niet in de salarisadministratie opgenomen personen werkzaam waren. Voorts heeft de Inspecteur in januari 2008 van de FIOD-ECD een renseignement ontvangen, inhoudende dat belanghebbende vermoedelijk vlees ‘zwart’ heeft ingekocht. 2.1.3. In september 2008 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Daarbij is onder meer geconstateerd dat de in het systeem ingevoerde detailgegevens van de bestellingen (hierna: de detailgegevens) op enig moment uit het systeem zijn verwijderd, waarna alleen nog de totaalbedragen per bestelling, de datum van de bestelling, het tijdstip van verkoop en de betaalwijze waren te raadplegen. De detailgegevens zijn ook niet op andere wijze bewaard gebleven. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 52, lid 1, AWR op hem rustende verplichtingen (hierna: de administratieverplichtingen). 2.2. Het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op de in artikel 27e AWR voorziene zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast verworpen. Het Hof heeft daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegd het oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens geen schending van de administratieverplichtingen oplevert, omdat i) niet aannemelijk is dat gegevens van opgegeven bestellingen achteraf konden worden gewijzigd zonder dat dit zichtbaar was op de zogenoemde Z-afslagen, en ii) dat aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat de detailgegevens niet zijn bewaard, omdat de capaciteit van het systeem daartoe ontoereikend was en belanghebbende ook geen mogelijkheden had de detailgegevens op andere wijze te bewaren. Het Hof heeft aan de hiervoor bedoelde verwerping voorts ten grondslag gelegd iii) dat het renseignement van de FIOD-ECD en de onderliggende stukken daarbij onvoldoende houvast bieden om enkel op grond daarvan reeds de conclusie te trekken dat de inkoopadministratie van belanghebbende niet juist zou zijn of om op grond daarvan omzetcorrecties te rechtvaardigen, iv) dat er geen aanleiding is de bevindingen van de hiervoor in 2.1.2 bedoelde waarnemingen te extrapoleren naar periodes vóór 1 januari 2007, zodat die waarnemingen niet kunnen afdoen aan de deugdelijkheid of de betrouwbaarheid van de administratie zoals deze tot die datum werd gevoerd, en v) dat niet aannemelijk is dat in 2005 sprake was van zogenoemde negatieve kassen. 2.3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens geen schending van de administratieverplichtingen oplevert en tegen het hiervoor in 2.2 onder iii) weergegeven oordeel. 2.3.2. In een geval als het onderhavige dienen in een geautomatiseerd bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens ingevolge artikel 52, lid 1, AWR te worden bewaard indien deze gegevens voor de heffing van belasting van belang zijn (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43966, ECLI:NL:HR:2008:BC7256, BNB 2008/207). Anders dan uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid, vallen dergelijke detailgegevens in beginsel onder de in artikel 52, lid 1, AWR opgenomen bewaarplicht, omdat met behulp van deze gegevens de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop, en die gegevens aldus voor de heffing van belasting van belang kunnen zijn. Een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt. Voorts geldt dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (zie onder meer HR 18 februari 2011, nr. 10/00556, ECLI:NL:HR:2011:BO4376, BNB 2011/143) of indien sprake is van overmacht. 2.3.3. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof heeft onderzocht of de administratie van belanghebbende voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle als hiervoor in 2.3.2 bedoeld binnen een redelijke termijn mogelijk maken. De omstandigheid dat het systeem een te beperkte opslagcapaciteit had, kan niet worden aangemerkt als overmacht. 2.3.4. Gelet op het hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 overwogene berust 's Hofs oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens geen schending van de administratieverplichting oplevert, op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 3Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens voor zover daarbij de beslissingen van de Rechtbank inzake de proceskostenveroordeling en het griffierecht zijn gehandhaafd, en verwijst het geding naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2015.