ECLI:NL:HR:2015:1449

2 juni 2015

Strafkamer

nr. 13/05733

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 7 november 2013, nummer 22/000146-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 09 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 6 augustus 2010, te Goedereede opzettelijk (telkens) een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan de Gemeente Goedereede, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als medewerkster burgerzaken, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan primair wordt toegevoegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te Goedereede, als ambtenaar (van de gemeente Goedereede) (telkens) opzettelijk geld en/of geldenswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd."

2.2.3. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

"De verdediging deelt mede bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging, nu deze in een veel te laat stadium wordt gedaan en de officier van justitie een dergelijke vordering eventueel in eerste aanleg al had moeten doen.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de vordering wijziging tenlastelegging wordt toegewezen. Het enkele gegeven dat de vordering wijziging tenlastelegging thans wordt gedaan, is geen reden om deze vordering niet toe te staan. Ingevolge artikel 313 jo. 415 van het Wetboek van Strafvordering kan een dergelijke vordering ook in hoger beroep worden gedaan. Bovendien is het hof van oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, nu het dezelfde gedraging van de verdachte betreft en de juridische aard van de feiten vergelijkbaar is. Immers strekken de onderscheidende delictsomschrijvingen tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed en is het verschil in strafmaximum van de onderscheidende delictsomschrijvingen niet dermate groot dat dat aan het oordeel dat er sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht in de weg zou moeten staan."

2.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011,ECLI:NL:HR: 2011:BM9102, NJ 2011/394).

2.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 322 Sr:

"Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep, of tegen geldelijke vergoeding onder zich heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

- Art. 359 Sr:

"De ambtenaar of een ander met enige openbare dienst voortdurend of tijdelijk belast persoon, die opzettelijk geld of geldswaardig papier dat hij in zijn bediening onder zich heeft, verduistert of toelaat dat het door een ander weggenomen of verduisterd wordt, of die ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. "

2.5. De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - verduistering van geld dat zij uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking (medewerkster burgerzaken) onder zich had en in de wijziging van de tenlastelegging als het als ambtenaar verduisteren van geld dat zij in haar bediening onder zich had. De tenlastelegging is toegesneden op art. 322 Sr en de vordering tot wijziging daarvan op art. 359 Sr.

2.6.1. Van verduistering in de zin van art. 359 Sr is sprake bij de onttrekking aan de bestemming van gelden of geldswaardig papier, waarbij het - anders dan bij toepassing van art. 321/322 Sr - niet behoeft te gaan om de wederrechtelijke toe-eigening van die gelden of geldswaardig papier. Veelal zal echter ook bij verduistering van enig goed als bedoeld in art. 321/322 Sr sprake zijn van onttrekking aan de bestemming van dat goed.

Voorts beschermt art. 359 Sr het belang van een juiste vervulling van het ambt, zulks ter wille van de integriteit van de openbare dienst, welk belang van een goede taakvervulling gelijkelijk heeft te gelden ten aanzien van de persoon die in persoonlijke dienstbetrekking staat tot zijn werkgever.

Er is weliswaar verschil in de strafbedreiging, maar is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.

De gedragingen van de verdachte ten slotte verschillen bij de beoordeling daarvan op de grondslag van de ene dan wel van de andere tenlastelegging, niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar, en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht.

2.6.2. Geoordeeld moet dan ook worden dat zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

2.7. Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015.