ECLI:NL:HR:2015:1224

8 mei 2015 Eerste Kamer nr. 14/00363 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 137992 / HA ZA 07-1345 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 december 2007 en 7 mei 2008; b. de tussenarresten in de zaak 200.011.898/01 van het gerechtshof te Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010, 27 maart 2012, 26 juni 2012, 25 september 2012, en het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013. De arresten van het hof van 9 maart 2010, 23 november 2010, 26 juni 2012 en 24 september 2013 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 9 maart 2010, 23 november 2010, 26 juni 2012 en 24 september 2013 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten van het hof Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013, en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 februari 2015 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] en [verweerder] hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond. Bij notarieel verleden samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun samenleving geregeld. (ii) Art. 6 van de samenlevingsovereenkomst, dat het opschrift “Gezamenlijk bewoonde woning” draagt, luidt voor zover nu nog van belang, als volgt: “I. Partijen verklaren de toename of afname van hun vermogen, voor zover deze een gevolg is van een waardeverandering van de gezamenlijk bewoonde woning, die in eigendom toebehoort aan één van partijen of aan hen beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels: a. De verplichting tot deling zal bestaan indien de overeenkomst eindigt anders dan door overlijden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 lid 3 (…) c. Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt: I. ten aanzien van de gezamenlijk bewoonde woning aanwezig in het vermogen van (één van) partijen ten tijde van het eindigen van de overeenkomst (…) wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning op bedoeld tijdstip en de verkrijgingsprijs; II. (…) d. (…) e. Onder "waarde", als bedoeld onder c.I. wordt verstaan de verkoopwaarde, waarop de gezamenlijk bewoonde woning zal worden geschat door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming hieromtrent door een door partijen te benoemen deskundige. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de te benoemen deskundige zal de waarde worden geschat door drie deskundigen, waarvan ieder van partijen er één benoemt, terwijl de twee aldus benoemde deskundigen de derde zullen aanwijzen. (…) Bij de schatting zullen de deskundigen rekening houden met alle van belang zijnde factoren, met dien verstande, dat de invloed van gebruik en/of bewoning van de gezamenlijk bewoonde woning door partijen of één hunner buiten beschouwing zal worden gelaten. (…) f. Onder "verkrijgingsprijs", als bedoeld onder c.I. (…) wordt verstaan: de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning welke door partijen wordt vastgesteld op (…) (€ 290.000,00). Ingeval van nieuwbouw of ingeval van verbouwing, verbetering en/of onderhoud, uitgevoerd na heden wordt voormelde waarde verhoogd met de aanneemsom(men) (…) en al hetgeen verder geacht kan worden tot de kosten van nieuwbouw, verbouwing, verbetering en/of onderhoud te behoren. (…)” (iii) Makelaarskantoor [A] te Deventer heeft op 16 februari 2005, zulks ten behoeve van de aanvraag van een nadere hypothecaire geldlening door partijen, de vrije verkoopwaarde van het door hen gezamenlijk bewoonde appartement (hierna ook: het appartement) getaxeerd op € 395.000,--, met de toevoeging dat die waarde na voltooiing van de voorgenomen verbouwing wordt getaxeerd op € 425.000,--. Het appartement is daarna verbouwd. (iv) Makelaar [B] te Deventer heeft in opdracht van beide partijen het appartement getaxeerd en in een rapport van 5 april 2007 daaraan een vrije verkoopwaarde van € 405.000,-- toegekend. (v) Makelaarskantoor [A] te Deventer heeft vervolgens in opdracht van [verweerder] het appartement opnieuw getaxeerd. Deze taxatie heeft plaatsgevonden op 20 april 2007 en is uitgemond in een vrije verkoopwaarde van het appartement van € 370.000,--. (vi) Makelaar [C] te Deventer heeft in opdracht van [verweerder] het appartement op 28 juni 2007 getaxeerd. In het daarvan op 5 juli 2007 opgemaakte rapport is een vrije verkoopwaarde van € 280.000,-- vermeld. Onder het kopje ‘M. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN’ is onder “Bijzonderheden” vermeld: “Het getaxeerde is volgens het bestemmingsplan een bedrijfswoning en mag derhalve alleen bewoond/gekocht worden door personen die een relatie hebben met één van de onderliggende bedrijven. Een en ander is verwoord in een brief van destijds de Gemeente Bathmen d.d. 12-09-2004, kenmerk LvD/24086.” (vii) Aan de samenleving van partijen is op 27 augustus 2007 een einde gekomen doordat [eiseres] het appartement heeft verlaten. 3.2.1 In dit geding heeft [eiseres] gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van (primair) € 66.979,49. Zij heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat het appartement - anders dan [verweerder] heeft gesteld in de tussen partijen gevoerde correspondentie voorafgaand aan de procedure - vrij bewoonbaar is en dat de verkoopwaarde daarvan het door makelaar [B] op 5 april 2007 getaxeerde bedrag van € 405.000,-- beloopt. [verweerder] heeft de vordering bestreden en heeft aangevoerd dat deze is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt omdat het appartement de bestemming "bedrijfpand" heeft. Op die basis bedraagt de waarde daarvan € 280.000,--, overeenkomstig de door makelaar [C] op 5 juli 2007 verrichte taxatie. [verweerder] heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer belang van belang is. 3.2.2 De rechtbank heeft de verkoopwaarde van het appartement, als bedoeld in art. 6 lid 1, aanhef en onder e, van de samenlevingsovereenkomst, bepaald op het door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 getaxeerde bedrag van € 370.000,--. Zij heeft in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 36.205,12 met rente. 3.2.3 Op het hiertegen door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 6.205,13 met rente. 3.2.4 In zijn eerste tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld over de grief van [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door makelaarskantoor [A] uitgevoerde taxatie van 20 april 2007 (waartoe [verweerder] aanvoerde dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft): “11. [eiseres] voert primair aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat makelaarskantoor [A] ten tijde van de taxaties op de hoogte was van het standpunt van de gemeente betreffende de bestemming van het appartement als bedrijfswoning en de daaruit volgende beperkingen van gebruik/bewoning en dat de waarde van het appartement daarom op € 370.000,-- moet worden gesteld. [eiseres] is subsidiair van mening dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat [verweerder] zich beroept op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking, welke beperking eventueel een waardedrukkend effect heeft. Dit geldt volgens [eiseres] met name wanneer zou worden uitgegaan van een waarde van € 280.000,--, nu dat tot gevolg zou hebben dat die waarde lager is dan de in de samenlevingscontracten opgenomen verkrijgingsprijs van € 290.000,--. 12. [eiseres] heeft de inhoud van de door [verweerder] bij de memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (productie 9) niet weersproken. Gelet daarop en op haar hiervoor weergegeven standpunt, gaat het hof ervan uit dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof zal daarvan uitgaan. (…) 14. Uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] blijkt niet dat hierin rekening is gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat. 3.7.2 Aldus heeft het hof de rechtens juiste maatstaf aangelegd (zie het arrest van 25 april 2008). Ook het door hem aan de hand van deze maatstaf gegeven oordeel is juist. Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin dat nieuwe verweer niet kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (zie ook rov. 2.4.4, slot, van het arrest HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 ([…]/[…])). 3.8 Onderdeel II faalt dus. Voorts heeft [betrokkene] van dit kantoor, in diens, als productie 7 bij de memorie van grieven gevoegde, brief van 3 juli 2008 – waaruit blijkt dat het kantoor thans is genaamd [D] – vermeld dat hij in het rapport van 5 mei 2007 is uitgegaan van de bestemming wonen en dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ aanleiding geeft om de taxatiewaarde naar beneden bij te stellen. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan [eiseres] meent, de door makelaarskantoor [A] aan de woning toegekende waarde van € 370.000,-- niet kan gelden als de vrije verkoopwaarde van het onderhavige appartement. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat [eiseres] weliswaar stelt dat makelaarskantoor [A] op de hoogte was van de planologische situatie en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen, maar dat zij in het licht van het voorgaande niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat die makelaardij daarmee bij de taxatie ook rekening heeft gehouden en zij op dat punt ook geen bewijs heeft aangeboden.” 3.2.5 Na rolverwijzing, die tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aan een deskundige voor te leggen vragen betreffende de waarde van het appartement, heeft [eiseres] bij akte dit oordeel van het hof alsnog bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij inderdaad de stellingen van [verweerder] over de grondslag van de taxatie in haar memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar dat zij dit nu bij akte alsnog doet. Zij heeft daarna verder nog bij “akte met bijzondere inhoud” een brief van de gemeente van 13 augustus 2010 in het geding gebracht, waarin staat dat vergunning als burgerwoning is verleend en dat deze vergunning geacht moet worden een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten. Daarom moet het appartement volgens [eiseres] als woonhuis worden gewaardeerd. [verweerder] heeft dit betoog van [eiseres] aangemerkt als een verzoek aan het hof om terug te komen van zijn in het eerste tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing, welk verzoek naar zijn mening niet moet worden ingewilligd. 3.2.6 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof dienaangaande als volgt overwogen: “4. (…) [eiseres] heeft, anders dan [verweerder] stelt, onder meer in de inleidende dagvaarding op bladzijde 4 bestreden het standpunt van [verweerder] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 daarop niet expliciet beslist, maar onder 5.5.5. overwogen dat de waarde van het appartement kan worden gevonden in de door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 uitgevoerde taxatie, mede omdat makelaarskantoor [A] kennis had van het standpunt van [verweerder] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. [verweerder] heeft, met name in de gegeven toelichting op zijn eerste grief, gesteld dat de onderhavige woning een bedrijfswoning is en deze stelling onderbouwd met een brief van de gemeente van 2 oktober 2008. Verder heeft [verweerder] gesteld dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [A] heeft meegewogen dat het om een bedrijfswoning gaat. [eiseres] heeft in de memorie van antwoord haar verweer beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de mogelijk aanwezige omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning. [eiseres] heeft toen niet bestreden de stelling van [verweerder] dat het een bedrijfswoning betreft. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest - kort gezegd - overwogen dat het er vanuit gaat dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof heeft voorts overwogen dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft en dat uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] niet blijkt dat daarmee rekening is gehouden. Het hof heeft daarin aanleiding gezien een nieuwe taxatie te gelasten. 5. Het hof heeft met het voorgaande als eindbeslissing gegeven dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof zal daarom eerst moeten beoordelen of het op deze eindbeslissing behoort terug te komen. Het uitgangspunt daarbij is dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden terug gekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag (Hoge Raad 16 januari 2004, LJN AM2358, Hoge Raad 15 september 2006, LJN AW9375, Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB3733). 6. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag, nu de gegeven beslissing dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aanmerkt is gegrond op de desbetreffende stelling van [verweerder] in de memorie van grieven, die door [eiseres] in de memorie van antwoord niet is weersproken. [eiseres] bestrijdt ook niet dat zij bedoeld standpunt van [verweerder] in de memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar stelt dat zij dat alsnog bij akte doet. Het hof overweegt dat, nu in hoger beroep in beginsel slechts plaats is voor het nemen van een conclusie van eis (memorie van grieven) en een memorie van antwoord, een geïntimeerde het verweer dat hij wil voeren volledig in de memorie van antwoord moet opnemen. [eiseres] heeft in dit geval pas nadat het hof vorenbedoelde eindbeslissingen had gegeven, bij akte betwist dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat [eiseres] bedoeld standpunt ook in de memorie van antwoord had kunnen innemen. Verder heeft [eiseres], blijkens de door haar overgelegde brief, de gemeente pas op 30 maart 2010 aangeschreven, en dus nadat het hof het onderhavige tussenarrest had gewezen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen. Het hof acht het daarom en gelet op het standpunt van [verweerder], in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om alsnog rekening te houden met het onderhavige standpunt van [eiseres] dat de woning als burgerwoning moet worden aangemerkt. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat daardoor een beslissing in stand wordt gelaten die, gelet op de betwisting door [verweerder] mogelijkerwijs, niet berust op juiste feiten. Het hof zal daarom niet tot heroverweging van de onderhavige beslissing overgaan.” 3.2.7 Bij antwoordakte na het tweede tussenarrest van het hof heeft [verweerder] een brief van de gemeente van 23 november 2010 in het geding gebracht waarin de gemeente terugkomt van haar brief van 13 augustus 2010 aan [eiseres] en als haar "finale standpunt" heeft vermeld dat op grond van het bestemmingsplan geen burgerwoning is toegestaan en dat bij het verlenen van de bouwvergunning geen impliciete vrijstelling voor een burgerwoning is verleend. 3.3 Onderdeel I van het middel keert zich (in de nrs. 12 en 15-17) tegen het oordeel van het hof in rov. 12 van zijn eerste tussenarrest en rov. 4 van zijn tweede tussenarrest, dat [eiseres] niet langer betwist dat het appartement van [verweerder] door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 mei 2015.