ECLI:NL:HR:2015:112

23 januari 2015

Eerste Kamer

nr. 13/05110

LH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BERA HOLDING N.V. ,gevestigd te Paramaribo, Suriname,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,

t e g e n

ING BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bera en ING.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het arrest in de zaak ECLI:NL:HR:2010:BK7671 van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 februari 2010;

b. het arrest in de zaak 200.096.803 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 mei 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Bera beroep in cassatie ingesteld. ING heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. J.W.M.K. Meijer. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn weergegeven in HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115, onder 3.1. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2008 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling van het hoger beroep verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.

3.2.1 Bij exploot van 31 oktober 2011 heeft Bera ING gedagvaard voor het gerechtshof te Arnhem teneinde voort te procederen. In dat exploot heeft zij zich beroepen op een afspraak, tussen partijen gemaakt ter gelegenheid van een op 29 augustus 2011 bij de rechtbank Amsterdam gehouden pleidooi in een andere door Bera tegen ING aanhangig gemaakte procedure. In het proces-verbaal van dat pleidooi is het volgende vastgelegd:

"Omtrent het verdere verloop van deze procedure spreken partijen het volgende af. Partij ING zal de procedure in de bodemzaak, na de verwijzing door de Hoge Raad, binnen 1 maand na heden op de rol brengen voor verdere afdoening bij het Hof Arnhem. Mr. Bharatsingh ziet dan af van het vragen van verval van instantie bij het Hof Arnhem. Partijen spreken verder af de onderhavige procedure bij de rechtbank Amsterdam voorlopig aan te houden en naar de parkeerrol te verwijzen, dit in afwachting van de uitspraak van het Hof Arnhem in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. (...)"

Bera heeft voor het hof gesteld dat ING zich niet aan deze afspraak heeft gehouden en heeft hieraan de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was om verval van instantie te vorderen zonder dat het nog nodig was een roldatum te vragen op de voet van art. 251 lid 1 Rv. Haar (bij memorie na verwijzing als primair aangemerkte) vordering strekte dan ook tot bepaling dat de instantie is vervallen.

3.2.2 Het hof heeft op de voet van art. 251 lid 1 Rv een roldatum bepaald waarop Bera verval van instantie zou kunnen vorderen. Noch op die datum, noch nadien heeft Bera verval van instantie gevorderd. Vervolgens hebben partijen voortgeprocedeerd en heeft het hof arrest gewezen. Naar aanleiding van Bera’s beroep op de hiervoor in 3.2.1 weergegeven afspraak heeft het hof overwogen (rov. 3.3):

“Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog van Bera Holding. Het stond de partijen vrij een afspraak te maken die inhield dat Bera Holding niet een vordering tot verval van instantie zou doen indien ING Bank de zaak uiterlijk 29 september 2011 aanhangig zou maken, maar niet een afspraak die ertoe strekte dat de in artikel 251 Rv. neergelegde wettelijke regeling terzijde zou worden gesteld.”

Na zijn inhoudelijke beoordeling van het geschil heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Bera tegen ING alsnog afgewezen.

3.3.1 Middel 3 klaagt over de afwijzing van de vordering tot verval van instantie. Het bestrijdt onder meer het oordeel dat het partijen niet vrijstaat een afspraak te maken die ertoe strekt de in art. 251 Rv neergelegde wettelijke regeling terzijde te stellen.

3.3.2 Het middel in het incidentele beroep is eveneens gericht tegen het oordeel betreffende de vordering tot verval van instantie. Het neemt tot uitgangspunt dat het hof de tussen partijen gemaakte afspraak zo heeft uitgelegd dat zij hebben beoogd het bepaalde in art. 251 Rv terzijde te stellen en bestrijdt deze uitleg. Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding het daardoor aangevoerde middel eerst te behandelen.

Het middel is op zichzelf gegrond. Het hof heeft de hiervoor in 3.2.1 aangehaalde afspraak klaarblijkelijk uitgelegd in de door het middel bedoelde zin. Uit de weergave van die afspraak in het proces-verbaal kan evenwel niet meer worden afgeleid dan dat partijen (met het oog op de voortgang van de procedure bij de rechtbank) hebben afgesproken dat ING de onderhavige procedure binnen een maand aanhangig zal maken en dat Bera dan afziet van het vragen van verval van instantie. Daaruit volgt niet dat partijen hebben afgesproken dat bij uitblijven van die proceshandeling van ING binnen de afgesproken termijn, de instantie vervallen zou worden verklaard zonder dat daartoe de procedure van art. 251 Rv behoefde te worden gevolgd. Uit de overige stukken van het geding blijkt niet dat Bera zich heeft beroepen op andere omstandigheden waaruit een zodanige afspraak kan worden afgeleid. Het hof heeft dus terecht geen verval van instantie verleend nadat Bera op de daarvoor bepaalde roldatum niet op de voet van art. 251 lid 1 Rv een daartoe strekkende vordering had ingesteld.

3.3.3 Het voorgaande brengt mee dat middel 3 in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.4 De overige middelen in het principale beroep kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de in die middelen geformuleerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat middel 3 in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Die voorwaarde is niet vervuld.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Bera in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice- presiden F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 januari 2015.