ECLI:NL:HR:2014:98

17 januari 2014 Eerste Kamer nr. 13/02476 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoekster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, t e g e n UNITCO B.V.,gevestigd te Roosendaal, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. R.L. Bakels. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Unitco. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/04/121566/FT RK 13/135 van de rechtbank Limburg van 26 maart 2013; b. het arrest in de zaak HV 200.124.458/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. Mr. Bakels voornoemd heeft bij brief van 21 oktober 2013 op die conclusie gereageerd. 3.1 [verzoekster] is door de rechtbank op verzoek van Unitco in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft geoordeeld dat de vordering van Unitco summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. (rov. 3.5.9) 3.2 Het middel klaagt in de kern over de verwerping door het hof van de stelling van [verzoekster] dat geen sprake meer is van pluraliteit van schuldeisers omdat de steunvorderingen deels door derden volledig zijn betaald en deels zijn kwijtgescholden na gedeeltelijke betaling. Het hof heeft daaromtrent onder meer het volgende overwogen. “3.5.5. Het bestaan van steunvorderingen blijkt naar het oordeel van het hof uit het verslag van de curator. In een eenmaal uitgesproken faillissement dient bovendien uitgegaan te worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt. In het onderhavige geval gaat het hof uit van het mogelijk bestaan van thans nog onbekende steunvorderingen, nu – anders dan door selectieve betaling van sommige steunvorderingen – het tegendeel onvoldoende aannemelijk is geworden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het faillissement pas recentelijk is uitgesproken en er zich nog schuldeisers bij de curator kunnen melden. 3.5.6. [ [verzoekster]] stelt dat de steunvorderingen, voor zover erkend, deels volledig zijn betaald en deels gedeeltelijk zijn betaald en voor het overige zijn kwijtgescholden, zodat er geen sprake (meer) is van steunvorderingen. Het hof kan niet meegaan in deze redenering. Het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, terwijl de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft en/of geen zekerheid is gesteld voor deze vordering, is een doorbreking van de paritas creditorum. Het doorbreken van de paritas creditorum is ontoelaatbaar en een schending van de rechten van de schuldeisers wier vorderingen onbetaald blijven. De handelwijze van [[verzoekster]] is dus niet toelaatbaar. Daar komt nog bij dat [[verzoekster]] weliswaar stelt dat de betalingen zijn verricht door derden en er sprake is van giften, maar deze stelling is in het geheel niet onderbouwd met enig verificatoir bescheid. Het hof kan niet uitsluiten dat [[verzoekster]] leningen is aangegaan ter betaling van steunvorderingen, terwijl een in staat van faillissement verkerende schuldenaar geen zeggenschap meer heeft over het eigen vermogen. De ontoelaatbare handelwijze van [[verzoekster]] mag niet in haar voordeel strekken.” 3.3.1 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat in cassatie vaststaat dat Unitco een vordering heeft op [verzoekster] en voorts dat voor faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft en dat het bestaan van de vorderingen summierlijk is gebleken. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. Aldus kan hij komen te staan voor de door hem opnieuw – maar dan naar dat tijdstip – te beantwoorden vraag of wordt voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Hij zal dan in zijn onderzoek moeten betrekken of (alle) door de rechtbank in aanmerking genomen steunvorderingen nog bestaan. 3.3.2 Het hof heeft (in rov. 3.5.5) overwogen dat in een eenmaal uitgesproken faillissement uitgegaan dient te worden van het bestaan van – mogelijk nog onbekende – schulden, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt, alsook dat het hof in het onderhavige geval uitgaat van het bestaan van mogelijk ten tijde van zijn beslissing nog onbekende steunvorderingen. Dit oordeel is onjuist. Voor het in hoger beroep handhaven van een faillissement is – evenals voor het uitspreken van een faillissement – vereist dat het bestaan van steunvorderingen summierlijk is gebleken. Het hof had derhalve naar aanleiding van de stellingen van [verzoekster] moeten onderzoeken of (nog) daadwerkelijk aan dit vereiste was voldaan. Ook het oordeel van het hof (in rov. 3.5.6) dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW). Voor zover het hof (in rov. 3.5.6) heeft geoordeeld dat het niet kan uitsluiten dat [verzoekster] met derden leningen is aangegaan om de steunvorderingen te betalen - waarmee het hof kennelijk bedoelt dat die leningen op hun beurt steunvorderingen opleveren - geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overeenkomstig het hiervoor in 3.3.1 overwogene, had het hof immers moeten onderzoeken, voor zover het standpunt van Unitco daartoe aanleiding gaf, of summierlijk van zodanige leningen is gebleken. 3.3.3 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel slaagt en dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Na verwijzing kan ook de door Unitco gestelde vordering van Daim Polska op [verzoekster], waarover partijen in hoger beroep hebben gedebatteerd, maar waaromtrent het hof in zijn uitspraak niets heeft vastgesteld, aan de orde komen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 januari 2014.