ECLI:NL:HR:2014:965

22 april 2014

Strafkamer

nr. 12/01685

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2012, nummer 21/000668-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof aan de in de bewezenverklaring voorkomende zinsnede dat de verdachte "een personenauto (...) heeft onttrokken aan het pandrecht" een onjuiste uitleg heeft gegeven, althans dat het Hof zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is door het Hof bewezenverklaard dat de verdachte:

"in de periode van 1 december 2009 tot en met 20 december 2009 te Eerbeek in de gemeente Brummen, opzettelijk een hem verdachte niet toebehorend goed, te weten een personenauto merk Mercedes-Benz, type S, met kenteken [AA-00-BB], ten behoeve van degene aan wie het toebehoort, heeft onttrokken aan het pandrecht dat door [A] BVBA op vorenomschreven voertuig is gevestigd, immers heeft verdachte voornoemde Mercedes-Benz op zijn, verdachtes, naam gezet/overgeschreven, zonder hiertoe toestemming te hebben verkregen van [A] BVBA."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:

"1. Een in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, Team Breda Centrum, getekend proces-verbaal, genummerd 2009239324-1, pagina's 4 t/m 8, voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene], afgelegd op 24 december 2009 in het politiebureau te Breda, - zakelijk weergegeven -:

Ik ben namens de benadeelde [A], gevestigd [vestigingsplaats] gerechtigd tot het doen van aangifte. Tussen zaterdag 19 december 2009 te 11.44 uur en zaterdag 19 december 2009 te 12.00 uur werd op [adres] Eerbeek, binnen de gemeente Drummen, het volgende gepleegd.

Hierbij doe ik aangifte van benadeling van schuldeisers c.q. rechthebbenden. In 2008 heeft [verdachte] c.q. zijn vennootschap [B] B.V. mijn diensten ingehuurd. Die bestonden uit het adviseren op fiscaal gebied. Ik heb mijn diensten verleend en op 16 september 2008 heeft mijn vennootschap [A] bvba hem als gevolg hiervan een rekening gestuurd, ten bedrage van 16.308,00 euro.

De betaling bleef ondanks vele aanmaningen uit. Mijn vennootschap, [A], heeft hierop een incassobureau, [C] B.V. te Weert ingeschakeld. Ondanks meerdere aansporingen aan het adres van [verdachte] kwamen ook zij niet veel verder. Ondanks alle mooie beloften door [verdachte] aan het incassobureau is nooit tot betaling van mijn vordering overgegaan.

Toen heeft het incassobureau een advocaat, de heer Dormans te Weert ingeschakeld. Dit advocatenbureau heeft vervolgens met [verdachte] een overeenkomst tot vestiging van pandrecht gesloten. Dit was op 28 mei 2009. Op 8 juni 2009 heeft deze overeenkomst geleid tot een notariële akte, verleden voor notaris Pels Rijcken te Apeldoorn. In deze akte ligt vastgelegd het volgende:

Onder artikel 1 lid 2: Bij de sub 1 gemelde overeenkomst is tussen [A] en schuldenaar overeen gekomen dat door de schuldenaar ten behoeve van [A] een eerste pandrecht wordt gevestigd op de personenauto Mercedes Benz, type S, kleur blauw, met kenteken [AA-00-BB] (welke auto eigendom is van de stichting) een en ander ex art. 3.237 van het Burgerlijk Wetboek en op de hierna omschreven aandelen, tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de sub 1 gemelde overeenkomst voortvloeiende schuld met rente en kosten.

Hiermee geeft de stichting [D], vertegenwoordigd door [verdachte] de in haar bezit zijnde auto in pand aan [A]. De stichting vestigt ten behoeve van [A], die hierbij aanvaardt, het eerste pandrecht op voormelde personenauto.

Op vraag van de notaris verklaarde [verdachte] dat hij de onderhavige schuld binnen 1 à 2 maanden (gerekend vanaf 8 juni 2009, datum van akte) zou betalen. Ook dit bleek achteraf weer een loze toezegging. Op 15 augustus 2009 heeft [A] 2.500,00 euro ontvangen met het verzoek of zij er mee kon instemmen dat er met ingang van 15 september 2009 iedere maand op de 15e 4.000,00 euro zou worden betaald. [A] is daar toen mee akkoord gegaan. Edoch, 15 september heeft wederom geen betaling plaats gevonden. Ook niet op 15 oktober, noch op 15 november 2009. Op dat moment was het geduld van [A] op en heeft zij deurwaarder Flanderijn & Vaes te Apeldoorn ingeschakeld met het verzoek de auto te executeren c.q. in te nemen. Aangezien we enig wantrouwen hadden of de auto nog wel eigendom zou zijn van de stichting c.q. gebruikt werd door [verdachte], heeft de deurwaarder een klein onderzoek gehouden. De deurwaarder constateerde dat de auto nog steeds door [verdachte] gebruikt werd. Op dinsdag 15 december 2009 meldde de deurwaarder zich bij [verdachte] teneinde de auto mee te nemen.

Echter, [verdachte] verzocht de deurwaarder of hij het goed vond dat hij op vrijdag 18 december 2009 5.000,00 euro zou overmaken naar [A], en of hij het restant van de vordering mocht voldoen op 31 december 2009.

De deurwaarder heeft dit verzoek aan [A] voorgelegd. [A] is daar toen mee akkoord gegaan. Een en ander is daarna op dinsdag 15 december 2009 door middel van een e-mail bevestigd. Dit is gedaan door middel van een e-mail om 09:30 uur. Afschrift van dit e-mail bericht is aan de bijlagen van deze aangifte toegevoegd. Echter, de dag voordat er tot betaling zou moeten worden over gegaan, ontving [A] op donderdag 17 december 2009 een e-mail van [verdachte]. Hierin spreekt [verdachte] over een "fiscale misslag" in de door [A] uitgebrachte fiscale adviezen en stelt hij [A] c.q. mijzelf, aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende vermeende schade, door hem begroot op 326.500 euro. Ik heb hierover de deurwaarder ingelicht en hem verzocht om indien de 5.000,00 euro de dag er na, vrijdag 18 december 2009 niet binnen zou zijn, hij op maandag 21 december 2009 de auto moest gaan ophalen.

Echter, op zondag 20 december 2009 om 11:45 uur, stuurt [B] beheer een e-mail aan de deurwaarder (en in kopie conform naar mij), waarin hij mededeelt dat de door hem toegezegde betalingsregeling niet zal worden uitgevoerd. De verpanding zou worden vernietigd en de stichting [D] stelt zich op het standpunt dat zij bovendien niet aan de executie van het pandrecht kan medewerken omdat het onderhavige voertuig niet meer haar eigendom was. Bewijs daarvoor, vond de deurwaarder in een uittreksel uit het register van de R.D.W. waaruit bleek dat de bewuste auto op 19 december 2009 op naam van [verdachte] was overgeschreven.

De deurwaarder meldde mij toen dat het dus weinig zin had, om daar naar toe te gaan, omdat de auto klaarblijkelijk aan het pandrecht was onttrokken. De deurwaarder adviseerde mij c.q. [A] om daarvan aangifte te doen bij de politie, op grond van overtreding van het bepaalde in artikel 348 van het Wetboek van Strafrecht.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal onder nummer 2010017289-1, pagina's 1 t/m 3, gesloten en getekend op 3 maart 2010, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisant, - zakelijk weergegeven -:

Door mij is het kenteken bij het kentekenregister van de RDW bevraagd. Op 18 december 2009 stond voornoemde auto nog ten name van Stichting [D], [adres] te Eerbeek. Op 20 december 2009 stond voornoemde auto op naam van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. De uitdraaien van beide kentekenbevragingen worden bij dit proces-verbaal gevoegd.

3. Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, bestaande uit een notariële akte "VESTIGING PANDRECHT" als bijlage pagina's 10 t/m 14 bij genoemd proces-verbaal gevoegd, voor zover inhoudende:

Heden, acht juni tweeduizend negen, verschenen voor mij, Mr Leonard Dirk Pels Rijcken, notaris gevestigd te Apeldoorn:

1. [betrokkene], wonende te [woonplaats], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd vijfenvijftig, gehuwd, zich legitimerende met zijn paspoort, nummer [001], uitgegeven te Antwerpen door de Consul-Generaal op achttien april tweeduizend zeven, te dezen handelende als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (naar Belgisch recht) [A] BVBA, gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], ingeschreven bij de griffie van de rechtbank van Koophandel in Turnhout (België) onder ondernemingsnummer [002], hierna te noemen [A] en/of pandhouder en/of schuldeiser:

2. [verdachte], wonende te [woonplaats], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd zevenenveertig, zich legitimerende met zijn paspoort, nummer [003], uitgegeven te 's-Gravenhage op dertien september tweeduizend vier, gehuwd, volgens zijn verklaring:

a. te dezen handelende als gevolmachtigde van de statutair te Rotterdam (feitelijk adres: [adres] Eerbeek) gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., ingeschreven in het handelsregister beheerd door de Kamer van Koophandel voor Oost Nederland sedert tien januari negentienhonderd éénenvijftig onder nummer [004], als zodanig deze vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend, hierna te noemen schuldenaar;

b. te dezen handelende als gevolmachtigde van de statutair te Soest (feitelijk adres: [adres]) gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] B.V., ingeschreven in het handelsregister beheerd door de Kamer van Koophandel voor Oost Nederland sedert vier januari tweeduizend zeven onder nummer [005], als zodanig deze vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend, hierna te noemen de vennootschap en/of de pandgever;

c. te dezen handelende als gevolmachtigde van de statutair te Eerbeek (feitelijk adres: [adres] Eerbeek) gevestigde stichting STICHTING [D], ingeschreven in het handelsregister beheerd door de Kamer van Koophandel voor Oost Nederland onder nummer [006], als zodanig deze stichting rechtsgeldig vertegenwoordigend, hierna te noemen de stichting en/of pandgever.

I INLEIDING

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden vooraf als volgt

1. Tussen [A] en de schuldenaar/pandgever is op achtentwintig mei tweeduizend negen een overeenkomst van schuldigerkenning en vestiging pandrecht gesloten, waaruit blijkt dat de schuldenaar/pandgever aan [A] schuldig is een bedrag van zestien duizend driehonderd acht euro (€ 16.308,00) vermeerderd met de wettelijke handelsrente sedert zestien september tweeduizend acht en vermeerderd met vier duizend vijfhonderd euro (€ 4.500,00) terzake van buitengerechtelijke incassokosten, kosten faillissementsaanvrage en kosten juridische bijstand.

Een kopie van bedoelde overeenkomst zal aan deze akte worden gehecht.

2. Bij de sub 1 gemelde overeenkomst is tussen [A] en de schuldenaar overeengekomen dat door de schuldenaar ten behoeve van [A] een eerste pandrecht wordt gevestigd op de personenauto Mercedes-Benz type S, kleur blauw, met kenteken [AA-00-BB] (welke auto eigendom is van de stichting) één en ander ex artikel 3.237 van het Burgerlijk wetboek en op de hierna omschreven aandelen, tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de sub 1 gemelde overeenkomst voortvloeiende schuld met rente en kosten.

3. De vestiging van het pandrecht zal bij deze akte geschieden.

(...)

WAARVAN AKTE is verleden te Apeldoorn op de datum in het hoofd van deze akte vermeld.

De comparanten zijn mij, notaris bekend. De comparanten hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden een conceptakte te hebben ontvangen, van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en te zijn gewezen op de gevolgen, die voor partijen uit de akte voortvloeien. Deze akte is beperkt voorgelezen en onmiddellijk daarna ondertekend, eerst door de comparanten en vervolgens door mij, notaris.

4. Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, bestaande uit een "kenteken bevraging" door verbalisant [verbalisant 2], brigadier van politie, waaruit blijkt dat de Mercedes-Benz, S320; Sedan, blauw op 18 december 2009 ten name stond van de Stichting [D]. De bevraging is als bijlage I bij deze aanvulling gevoegd.

5. Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, bestaande uit een "kenteken bevraging" bij de Rijksdienst voor het

Wegverkeer (RDW) pagina 20 van het proces-verbaal onder nummer 2010017289 voor zover inhoudende:

Ingevoerde gegevens

Kenteken: [AA-00-BB]

Peildatum en peiltijd: 22-12-2009 10:31

Voertuiggegevens

Voertuigsoort: P

Merkbeschrijving: MERCEDES-BENZ

Typebeschrijving: S 320; SEDAN

Aansprakelijkheid

Begindatum: 19-12-2009

Begintijd: 11:44

Persoonsgegevens

Naam: [verdachte]

Soort persoon: N

Geboortedatum: [geboortedatum]-1947

Woon- of vestigingsadres

Adres: [adres]

Postcode en woonplaats: [woonplaats]

6. De verklaring van verdachte ter zitting van dit hof van 16 februari 2012 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Op 19 december 2009 is de Mercedes op mijn naam gekomen. Ik heb zelf gehandeld in deze. Voorafgaande aan de overschrijving van het kenteken op mijn naam heb ik geen juridisch overleg gevoerd met iemand.

Bijlage I

Kenteken Index 91JKLR

Register

Resultaten

Details

NSIS

0 Toon

CVI

0 Toon

KTR

Status:

WAM

Attendering:

APK

Voertuig:

MERCEDES-BENZ

S 320: SEDAN

BLAUW

Persoon:

Rechtspersoon (tenaamstelling rechtspersoon)

STICHTING [D]

[adres]

"

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt voorts onder het opschrift "Overweging met betrekking tot het bewijs" het volgende in:

"De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Verdachte zelf heeft verklaard dat het pandrecht was komen te vervallen en dat hij derhalve in zijn recht stond toen hij de betreffende auto op 19 december 2009 op zijn naam heeft laten zetten.

De raadsman heeft daarnaast aangevoerd dat het pandrecht de roerende zaak waarop het is gevestigd, volgt en dat verdachte de auto niet aan het pandrecht heeft onttrokken omdat het pandrecht, ook nu nog, op de auto is gevestigd.

Het hof is van oordeel dat het door de raadsman en verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende

Verdachte dan wel zijn bedrijf [B] BV is in 2008 en in de eerste maanden van 2009 een vordering van € 16.308,= aan [A] BVBA niet nagekomen. In dat kader is op 8 juni 2009 ten behoeve van laatstgenoemde een pandrecht gevestigd op de personenauto met het kenteken [AA-00-BB] welke in eigendom was van de Stichting [D]. Blijkens de aangifte die door [betrokkene] namens [A] BVBA is gedaan heeft verdachte dan wel zijn bedrijf vervolgens slechts een klein deel van de vordering voldaan en zijn de verder overeengekomen betalingen uitgebleven. Op 15 december 2009 is een door aangever ingeschakelde deurwaarder bij verdachte geweest. Verdachte heeft aldaar, om executie van het pandrecht te voorkomen, toegezegd op vrijdag 18 december 2009 € 5000,= te voldoen en tevens dat de rest van de vordering op 31 december 2009 zou zijn voldaan. Verdachte heeft deze toezegging per e-mailbericht van 15 december 2009 bevestigd. Verdachte is echter niet tot betaling over gegaan maar heeft aangever, onder meer per e-mailbericht van 20 december 2009, laten weten een (tegen)vordering van € 326.500,- op hem dan wel zijn bedrijf te hebben en de nog openstaande vordering daarmee te verrekenen. In laatstgenoemd bericht heeft verdachte tevens meegedeeld dat de Stichting [D] niet aan de executie van het pandrecht kon meewerken omdat de betreffende auto niet meer haar eigendom is.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij geen juridisch advies heeft ingewonnen met betrekking tot het pandrecht en het op zijn naam laten zetten van de auto op 19 december 2009. Anders dan verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, volgt uit het hiervoor genoemde e-mailbericht van verdachte van 20 december 2009 niet dat hij er van uitging dat het pandrecht was komen te vervallen. In dat bericht heeft verdachte meegedeeld, dat een kort geding aangespannen zou worden 'om de vernietiging van de verpanding te bewerkstelligen'. Daarbij heeft verdachte tevens gemeld dat advocaat Van den Sigtenhorst is verzocht een en ander in werking te stellen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte door op 19 december 2009 de betreffende auto op zijn naam te laten zetten, op z'n minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de betreffende auto aan het pandrecht zou onttrekken. Verdachte moet reeds ten tijde van het op zijn naam laten zetten van de betreffende auto op 19 december 2009 dan wel direct daarna, wel degelijk hebben stil gestaan bij de juridische situatie en contact hebben gehad met zijn advocaat over het pandrecht. Dat blijkt immers uit het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van 20 december 2009 dat is verstuurd om 11:45 uur.

Ook de stelling van de raadsman dat het pandrecht de roerende zaak volgt en er feitelijk en juridisch geen verandering was in de situatie maakt dat niet anders. Het gaat in deze immers om het onttrekken van een goed aan het pandrecht om daarmee de mogelijke parate executie van dat pandrecht te voorkomen.

Het verweer wordt verworpen."

2.3. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "heeft onttrokken aan het pandrecht" moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de in art. 348, eerste lid, Sr - in de vervoeging "onttrekt aan een pandrecht" - voorkomende uitdrukking.

2.4. Art. 348, eerste lid, Sr luidt:

"Hij die opzettelijk zijn eigen goed of, ten behoeve van degene aan wie het toebehoort, een hem niet toebehorend goed onttrekt aan een pandrecht, een retentierecht of een recht van vruchtgebruik of gebruik van een ander, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden."

2.5. De wetsgeschiedenis van het Wetboek van Strafrecht houdt met betrekking tot art. 348 Sr in:

"Het artikel strekt tot bescherming der regten van pand, terughouding, vruchtgebruik en gebruik."

H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel III, 1891, p. 4.

2.6. Gelet op genoemde strekking dient onder 'onttrekken van een goed' aan een in art. 348, eerste lid, Sr genoemd recht, niet alleen te worden verstaan een handeling die ten gevolge heeft dat het desbetreffende recht niet langer uitgeoefend kan worden, maar ook een handeling die ertoe strekt de uitoefening van dat recht te beletten.

2.7. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat:

- bij notariële akte van 8 juni 2009 een (stil) pandrecht is gevestigd op een aan Stichting [D] ([D]) in eigendom toebehorende personenauto ten gunste van [A] BVBA ([A]), tot zekerheid van een door [B] B.V. ([B]) aan [A] verschuldigde geldsom;

- bij de vestiging van het pandrecht werden zowel [D] als [B] vertegenwoordigd door de verdachte;

- aangezien [B] in gebreke bleef met de betaling van haar schuld, [A] een deurwaarder heeft ingeschakeld teneinde de in pand gegeven auto tot zich te nemen en te executeren;

- op 15 december 2009 de verdachte aan deze deurwaarder heeft toegezegd dat het resterende bedrag van de schuld in twee termijnen, te weten op 18 december 2009 en op 31 december 2009 zou worden voldaan;

- betaling op 18 december 2009 is uitgebleven;

- op 19 december 2009 de verdachte het kenteken van de in pand gegeven auto op zijn naam heeft laten registreren;

- bij e-mail van 20 december 2009 de verdachte namens [B] aan de deurwaarder en aan [A] heeft bericht dat de betalingsregeling niet zal worden nagekomen, dat de in pand gegeven auto niet meer eigendom is van [D] en dat [D] daarom niet kan meewerken aan de executie van die auto tot verhaal van de vordering van [A] op [B].

2.8. Het Hof heeft geoordeeld dat de handeling van de verdachte, te weten het zonder toestemming van [A] op eigen naam overschrijven van de aan [D] in eigendom toebehorende auto - waaruit het Hof kennelijk, mede gelet op de e-mail van 20 december 2009, heeft afgeleid dat ook de eigendom van de auto aan de verdachte is overgedragen -, ertoe strekte de parate executie van het ten behoeve van [A] op deze auto gevestigde stil pandrecht te beletten, en deze auto aldus te 'onttrekken aan het pandrecht' als bedoeld in art. 348, eerste lid, Sr. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in aanmerking genomen de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

2.9. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 mei 2014;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2014.

De Advocaat-Generaal heeft wegens gegrondbevinding van het tweede middel geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Hij heeft zich niet uitgelaten over de overige middelen. De Hoge Raad is van oordeel dat hij daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.