ECLI:NL:HR:2014:685

28 maart 2014 nr. 13/00279 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 december 2012, nr. 12/00149, betreffende een boetebeschikking. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede een boete. De boetebeschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur verminderd tot € 116.499. De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 11/246) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de boete vastgesteld op € 109.218. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Naar aanleiding van de bevindingen van een strafrechtelijk onderzoek is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 50.000 wegens het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen voor de tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006. 3.1.2. Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd aan belanghebbende, alsmede een boete ten bedrage van € 145.624, zijnde 50 percent van de aanvankelijk te weinig geheven loonbelasting/premie volksverzekeringen. 3.1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn met 20 percent gematigd tot een bedrag van € 116.499. 3.1.4. De Rechtbank heeft de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn verder gematigd tot een bedrag van € 109.218. 3.2. Voor het Hof was in geschil of de boete nog verder moet worden gematigd in het kader van een passende straftoemeting. Belanghebbende heeft zich – onder verwijzing naar haar negatieve eigen vermogen en de omstandigheid dat haar bedrijfsactiviteiten sinds 2007 zijn beëindigd – op het standpunt gesteld dat zij niet over de financiële middelen beschikte om de boete te betalen, en dat de boete daarom verder moet worden gematigd. 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het negatieve vermogen van belanghebbende eind 2006 volledig wordt veroorzaakt door het passiveren van de bedragen die zij moet betalen op grond van de naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2003 tot en met 2006. Bij ontbreken van een nadere toelichting heeft het Hof in die omstandigheid geen aanleiding gevonden om in het kader van de straftoemeting rekening te houden met de slechte financiële positie van belanghebbende. Het Hof heeft het beroep op matiging van de boete op grond van financiële omstandigheden daarom afgewezen. Tegen dit oordeel keert zich het middel. 3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat zowel ter beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als ter beoordeling van de mate waarin een boete de betrokkene treft, de financiële omstandigheden van belang kunnen zijn (vgl. HR 8 december 1982, nr. 21363, BNB 1983/50). In overeenstemming hiermee is in de memorie van toelichting bij artikel 5:46 van de Awb vermeld dat het bestuursorgaan zich zeker bij hogere boeten ervan zal moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 142). 3.4.2. Indien een bestuursorgaan een bestuurlijke boete oplegt en daarbij, gelet op het voorgaande, rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, moet het daarbij acht slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. 3.4.3. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht. Hierbij verdient aantekening dat de rechter alleen naar aanleiding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het ontbreken van draagkracht gehouden is om zijn uitspraak op dat punt van een nadere motivering te voorzien. 3.4.4. Het Hof heeft zijn oordeel dat in het kader van de straftoemeting geen rekening dient te worden gehouden met de negatieve vermogenspositie van belanghebbende enkel doen steunen op de omstandigheid dat die negatieve positie volledig werd veroorzaakt door de verplichting tot betaling van de hiervoor in 3.1.1 en 3.1.2 bedoelde naheffingsaanslagen. Die omstandigheid vormt evenwel onvoldoende grond om de slechte financiële positie van belanghebbende bij de bepaling van de hoogte van de boete buiten beschouwing te laten. Voorts is het Hof blijkens zijn overwegingen uitgegaan van de vermogenspositie van belanghebbende aan het einde van het jaar 2006. In zoverre heeft het Hof miskend hetgeen in 3.4.3 hiervoor is overwogen. 3.4.5. Gelet op het voorgaande is het middel gegrond. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. 3.5. Met het oog op de verdere behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. Eerder in dit geding heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het zakelijke karakter van loonbelastingschulden er als regel aan in de weg staat om een boete wegens het niet (tijdig) afdragen van deze belasting te matigen op grond van de financiële positie van de inhoudingsplichtige. Dit standpunt moet worden verworpen. De financiële positie van een inhoudingsplichtige wordt mede bepaald door diens verplichting loonbelastingschulden te betalen. Het karakter van deze schulden vormt geen goede grond om dit element van zijn draagkracht buiten beschouwing te laten bij de bepaling van de proportionaliteit van een boete. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2014.