ECLI:NL:HR:2014:3654

19 december 2014

Eerste Kamer

nr. 13/06010

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker,

t e g e n

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Achmea.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 60390/HA ZA 04-229 van de rechtbank Roermond van 12 mei 2004, 28 september 2005 en 9 mei 2007;

b. de arresten in de zaak HD 103.005.910/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 15 juni 2010, 2 augustus 2011, 29 november 2011, 11 september 2012, 6 augustus 2013 en het herstelarrest van 5 november 2013.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 23 juni 2009, 15 juni 2010, 2 augustus 2011, 29 november 2011, 11 september 2012 en 6 augustus 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. F.M. Dekker.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van [eiser] in de kosten.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 10 oktober 2014 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is op 23 juni 1997 betrokken geweest bij een verkeersongeval. Achmea heeft als WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval aansprakelijkheid erkend voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade.

(ii) Ten tijde van het ongeval was [eiser] werkzaam als zelfstandig accountant.

(iii) [eiser] en Achmea zijn in januari 2001 overeengekomen bij de begroting van het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] uit te gaan van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50%.

(iv) [eiser] en Achmea zijn overeengekomen [betrokkene 1] aan te stellen als "wederzijds adviseur" omtrent de vaststelling van het verlies aan arbeidsvermogen. [betrokkene 1] heeft een concept-rapport uitgebracht, waarop beide partijen hebben gereageerd, en een aangepast rapport. Volgens laatstgenoemd rapport bedraagt de totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 355.718,--.

(v) In opdracht van Achmea heeft rekenkundig adviesbureau Valau op basis van het rapport van [betrokkene 1] in 2003 berekend dat de totale schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 309.108,-- bedraagt. Eveneens in opdracht van Achmea heeft Laumen, voorheen verbonden aan Valau, in 2004 een nadere berekening op basis van het rapport van [betrokkene 1] gemaakt, met inachtneming van commentaar van [eiser] op de berekening van Valau en met een gewijzigd uitgangspunt ten aanzien van de eindleeftijd. Volgens deze nadere berekening bedraagt de schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 278.833,22.

(vi) Volgens een rapport van [betrokkene 2] van [A] B.V., in 2003 uitgebracht in opdracht van [eiser], bedraagt de schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 845.321,--.

(vii) Achmea heeft aan [eiser] voorschotten betaald tot een bedrag van € 324.915,82.

3.2.1 In dit geding stelt [eiser] dat zijn schade wegens verlies van arbeidsvermogen € 941.780,17 bedraagt en vordert hij, na aftrek van de betaalde voorschotten, veroordeling van Achmea tot betaling van € 616.864,35.

De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, wegens verlies van arbeidsvermogen een schadevergoeding van € 290.617,22 toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van € 278.833,22 en een bedrag van € 11.784.

3.2.2 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en Achmea veroordeeld aan [eiser] wegens verlies van verdienvermogen een bedrag van € 325.341,22 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met aftrek van hetgeen Achmea reeds heeft voldaan.

3.2.3 Het hof heeft in het tussenarrest van 23 juni 2009, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Nadat partijen vanaf april 2009 tevergeefs pogingen hadden gedaan om in onderling overleg de arbeidsvermogensschade van [eiser] vast te stellen, heeft Achmea aanvankelijk voorgesteld om [betrokkene 1] als bindend adviseur op dit punt aan te stellen. [eiser] heeft dat afgewezen. Nadat [betrokkene 1] had voorgesteld dat hij, in plaats van als adviseur van één van partijen, ook als wederzijds adviseur kon optreden, is uiteindelijk na uitvoerig nader overleg tussen partijen door de advocaat van [eiser] mede namens de advocaat van Achmea aan [betrokkene 1] opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het verlies aan verdienvermogen van [eiser]. (rov. 5.4.2.2)

Het rapport van [betrokkene 1] bindt [eiser] niet bij wijze van bindend advies, want partijen zijn geen bindend advies overeengekomen. Gezien de wijze van totstandkoming van het rapport van [betrokkene 1] is het echter ook niet zo dat het rapport slechts een vrijblijvend advies was dat [eiser] naast zich neer zou kunnen leggen op de enkele grond dat hij het er niet mee eens is. Partijen zijn immers na langdurige discussie overeengekomen om [betrokkene 1] als gezamenlijk adviseur in te schakelen nadat het niet was gelukt onderling tot overeenstemming te komen over de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen van [eiser]. Dat hebben zij gedaan op grond van de door beide partijen bij [betrokkene 1] aanwezig geachte deskundigheid op dit gebied. [eiser] heeft een zeer aanzienlijke invloed gehad op de stukken waarop [betrokkene 1] zich heeft gebaseerd en er is ook voldaan aan de voorwaarde die [eiser] had gesteld, dat hij tenminste éénmaal in een gesprek de door hem verstrekte gegevens wilde toelichten. [betrokkene 1] heeft aan partijen een gedetailleerd plan van aanpak voorgelegd, waarbij hij eerst een concept-rapport zou produceren waarop partijen konden reageren alvorens hij een eindrapport zou opstellen. Zijn rapport is zeer uitvoerig en daarin zijn alle mogelijke aspecten meegewogen die bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen een rol spelen. Al kan niet gezegd worden dat de bedoeling was dat dit rapport het laatste woord in de discussie tussen partijen zou zijn, het was zonder meer wel de bedoeling dat dit rapport de overeenstemming tussen partijen een heel stuk dichterbij zou brengen. Dit blijkt ook uit de zorgvuldige voorbereiding door partijen voordat zij de opdracht aan [betrokkene 1] gaven; het rapport was niet slechts een inventarisatie of een oriënterende verkenning. Het was dus voor partijen nog wel mogelijk bezwaar te maken tegen (onderdelen van) het rapport, maar dat alleen op grond van een stevige onderbouwing van die bezwaren. (rov. 5.4.2.3)

Van die laatste mogelijkheid heeft [eiser] in feite gebruik gemaakt door nadat het rapport van [betrokkene 1] was uitgebracht, met welk rapport hij zich op een aantal punten niet kon verenigen, evenmin als met de daarop gebaseerde berekeningen van Laumen, opdracht te geven aan [A] om een nieuw rapport op te stellen, waarin van de door [eiser] gewenste uitgangspunten is uitgegaan. Daarmee heeft [eiser] zijn bezwaren tegen het rapport van [betrokkene 1] (en dat van Laumen) voldoende onderbouwd om aanspraak te kunnen maken op een serieus nader onderzoek van die bezwaren. (rov. 5.4.2.4)

De rechtbank heeft dat terecht en op juiste gronden aldus gehonoreerd dat zij een deskundige heeft benoemd om te onderzoeken of [betrokkene 1] en Laumen, gelet op de door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren, in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen. (rov. 5.4.2.5).

Nu de absolute waarheid omtrent bepaalde te hanteren uitgangspunten niet bestaat en er bij een schadeberekening als hier aan de orde zekere marges zijn waarbinnen een vakbekwame deskundige volgens een professionele standaard de schade kan vaststellen, heeft de rechtbank aan de deskundige terecht gevraagd om te toetsen of [betrokkene 1] en Laumen in redelijkheid tot hun bevindingen hebben kunnen komen (rov. 5.4.2.6).

Wel is het hof van oordeel dat op een aantal punten in het deskundigenrapport onvoldoende is gemotiveerd dat de rapporten van [betrokkene 1] en Laumen de toets der redelijkheid kunnen doorstaan. Het hof heeft behoefte aan een nadere uiteenzetting van de deskundige, waarin tevens de inhoud van het rapport [A] expliciet door de deskundige wordt beoordeeld. Aangezien Boers niet meer beschikbaar is, zal het hof Dubbers, kantoorgenoot van Boers, als deskundige benoemen. (rov. 5.4.2.7)

3.2.4 Het hof heeft in het tussenarrest van 2 augustus 2011, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Op grond van het feit dat beide partijen [betrokkene 1] destijds als gezamenlijk adviseur hebben aangesteld en diens onderzoek zeer zorgvuldig is verricht kan het heel goed zijn dat aan de benadering van [betrokkene 1] op bepaalde punten de voorkeur moet worden gegeven.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 6.275,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 december 2014.