ECLI:NL:HR:2014:3488

2 december 2014 Strafkamer nr. 12/03427 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 juli 2012, nummer 20/003907-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K. Valkeneers, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 7 juli 2010 te Heerlen, tezamen en in vereniging met een ander, anderen, te weten [betrokkene 1] (zich legitimerend met een paspoort op naam van [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (zich legitimerend met een paspoort op naam van [betrokkene 4]), behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, immers hebben verdachte en haar mededader die personen in een auto binnen het grondgebied van Nederland gebracht, terwijl verdachte en haar mededader wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was." 2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal, op 7 juli 2010 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], respectievelijk wachtmeester, opperwachtmeester en wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, doorgenummerde pagina's 50 tot en met 53, voor zover inhoudende het relaas van bevindingen en eigen waarnemingen van de verbalisanten dan wel één of meer van hen, zakelijk weergegeven: Op 7 juli 2010 bevonden wij ons op de parkeerplaats "Langeveld", gelegen aan de openbare autoweg A76/E314 gelegen in Heerlen, net achter de Duits-Nederlandse grensovergang. Ik, [verbalisant 1], zag een personenauto de Duits-Nederlandse grens passeren en Nederland binnenrijden. Ik, [verbalisant 3], heb de bestuurder van voornoemd voertuig staande gehouden. Ik zag dat de bestuurder mij een Belgisch paspoort overhandigde. Ik zag dat dit document op naam stond van: Naam : [betrokkene 5] Voorna(a)m(en) : [voornaam] Ik, [verbalisant 2], heb de bijrijdster van het voornoemde voertuig staandegehouden. Ik zag dat de bijrijdster mij een Belgisch paspoort overhandigde. Ik zag dat dit op naam stond van: Naam : [voornaam] Vooma(a)m(en) : [verdachte] Ik, [verbalisant 2], heb de passagier rechts op de achterbank van het voornoemde voertuig staandegehouden. Ik zag dat de passagier mij een Belgisch paspoort overhandigde. Ik zag dat dit op naam stond van: Naam : [betrokkene 4] Voorna(a)m(en) :[voornaam] Ik, [verbalisant 2], heb de passagier links op de achterbank van het voornoemde voertuig staande gehouden. Ik zag dat de passagier mij een Frans paspoort overhandigde. Ik zag dat dit op naam stond van: Naam : [betrokkene 2] Voorna(a)m(en) : [voornaam] Ik, [verbalisant 2], zag dat de pasfoto die op het document was aangebracht geen gelijkenis vertoonde met de staande gehouden persoon. Naar aanleiding van vorenstaande werden verdachten [betrokkene 2], [betrokkene 5],[verdachte] en [betrokkene 4] aangehouden. 2. Een proces-verbaal van verhoor, op 7 juli 2010 op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk wachtmeester en opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, doorgenummerde pagina's 162 tot en met 168, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2]: V: wat zijn uw personalia? A: Achternaam : [betrokkene 1] Voornaam : [voornaam] A: De vrouw die vanochtend op de bijrijdersstoel bij mij in de auto zat, is naar Malawi gekomen toendertijd. De naam van de vrouw weet ik niet precies te spellen maar ik denk dat je het schrijft als [verdachte] dit is haar voornaam. Ik heb de vrouw ontmoet in een hotel in Malawi. Die vrouw heeft mij toen een Frans paspoort gegeven. Ik heb niks hoeven te betalen voor het paspoort dat ik van de vrouw gekregen heb. Omdat ze familie van me is, ze is de vrouw van mijn oom. De naam van mijn oom is [betrokkene 6]. Mijn eigen paspoort heb ik in Malawi achtergelaten. V. Kent u de mevrouw in het Franse paspoort dat u van [verdachte] (het hof begrijpt, gelet op de inhoud van het procesdossier: [verdachte]) gekregen heeft? A. Nee ik ken haar niet. 3. Een proces-verbaal van verhoor, op 19 juli 2010 op ambtsbelofte respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], respectievelijk wachtmeester en wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee, doorgenummerde pagina's 181 toten met 185, voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven: V: Wat zijn uw personalia? A: Mijn achternaam is [betrokkene 3]. Mijn voornaam is [voornaam]. V: Hoe en met wie heeft u het vertrek vanuit uw land geregeld? A: Ik heb een mevrouw ontmoet die mij een paspoort heeft geregeld. V: Wie is die mevrouw? A: Het is mijn tante. Ze heet [verdachte] (het hof begrijpt, gelet op de inhoud van het procesdossier: [verdachte]). V: was er verder nog iemand bij? A: Ja, het meisje die ook is aangehouden. V: Wat is de naam van dat meisje? A: [betrokkene 2]. 4. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Maastricht d.d. 22 september 2010, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: Ik heb twee meisjes geholpen om in Europa te komen. Ik heb besloten hen te redden. Ik heb de meisjes in Malawi getroffen. Van Malawi zijn we naar Frankfurt gevlogen. Daar zijn we opgehaald door mijn man, [betrokkene 6]. We zijn de Nederlandse grens gepasseerd en gecontroleerd en aangehouden. Ik heb gebruik gemaakt van de paspoorten van mijn dochter en mijn vriendin, omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen visum hadden kunnen krijgen om naar Europa te gaan, als zij hun eigen paspoorten zouden hebben gebruikt." 2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden zoals genoemd in de door haar overgelegde pleitnota - (kort gezegd) het volgende aangevoerd: De controle in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna MTV) - in het kader waarvan verdachte is aangehouden - is onrechtmatig, nu deze controle in strijd is met Europese regelgeving met betrekking tot het vrije verkeer van personen, de Schengengrenscode en de afschaffing van grenscontroles. Overeenkomstig de jurisprudentie van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 mei 2012 (LJN: BW5488) dient daarom bewijsuitsluiting te volgen, zowel van het aantreffen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als passagiers van verdachte alsmede het nadien vergaarde bewijsmateriaal, aangezien dat valt onder 'fruits of the poisonous tree'. Voor het overige bevat het dossier onvoldoende bewijs. Tevens komt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een gerechtvaardigd beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag toe. Mitsdien kan niet worden gezegd dat de toegang tot of de doorreis door Nederland wederrechtelijk was. Verdachte dient ook daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. • De MTV-controle Het hof heeft vastgesteld dat verdachte op 7 juli 2010 in Heerlen is staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV). Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden. De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen zonder verblijfstatus kunnen hierdoor bijvoorbeeld worden uitgezet. Het gaat hierbij om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Nu het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen, is het hof van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel. De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 26 juni 2012 (LJN: BW9199) geoordeeld dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is daarom van oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte geen consequenties behoeft te hebben in strafvorderlijke zin, zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is. Gelet daarop verwerpt het hof het verweer van de verdediging. • De wederrechtelijkheid van de toegang tot of doorreis door Nederland De raadsvrouwe heeft gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een beroep kunnen doen op het bepaalde in artikel 31 Vluchtelingenverdrag, waardoor de wederrechtelijkheid van de toegang tot of de doorreis door Nederland komt te vervallen en het bestanddeel "wederrechtelijk" mitsdien niet kan worden bewezen. Het hof volgt de stelling van de verdediging niet en overweegt dienaangaande het volgende. Het doel van het bepaalde in artikel 31 Vluchtelingenverdrag is te voorkomen dat aan vluchtelingen strafsancties worden opgelegd voor illegale binnenkomst of verblijf indien deze overtreding redelijkerwijs benodigd is om een veilig land van toevlucht te kunnen bereiken De bepaling is ingegeven door het feit dat het voor vluchtelingen vaak uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk is om op legale wijze toegang te verkrijgen tot een veilig land, terwijl een vluchteling een veilig land binnen moet zijn voordat hij aanspraak kan maken op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag. De opstellers van het verdrag waren van oordeel dat het opleggen van strafsancties aan vluchtelingen die genoodzaakt zijn om zich bij hun vlucht illegaal toegang te verschaffen tot een veilig land, niet gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van het hof kan de vluchteling aan wie op grond van onrechtmatige binnenkomst of verblijf een strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt dan ook een beroep doen op deze bepaling, nu artikel 31 vluchtelingenverdrag specifiek de belangen van die personen beoogt te beschermen. Deze bepaling ziet naar het oordeel van het hof echter niet op de persoon die, zoals in het onderhavige geval, de toegang tot of de doorreis door een veilig land faciliteert. Mitsdien kan verdachte naar het oordeel van het hof niet met een soort afgeleid beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag de wederrechtelijkheid van de toegang/doorreis betwisten, zodat ook dit verweer wordt verworpen. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen behoeft het verweer van de verdediging, inhoudende dat het tegenstrijdig zou zijn indien het hof zou oordelen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen beroep kunnen doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag gelet op de beslissing van de rechtbank Maastricht van 24 september 2010 waarbij zij zijn vrijgesproken van overtreding van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht, omdat zij een gerechtvaardigd beroep konden doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag, geen bespreking meer. • Conclusie Door twee personen binnen het grondgebied van Nederland te brengen, terwijl verdachte en haar echtgenoot wisten dat de toegang tot of de doorreis door Nederland wederrechtelijk was - naar het oordeel van het hof kan daarbij minstgenomen worden gesproken van voorwaardelijk opzet -, heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het in vereniging plegen van mensensmokkel. Het hof acht het ten laste gelegde daarom wettig en overtuigend bewezen." 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de resultaten van de staandehouding van de verdachte van het bewijs dienen te worden uitgesloten. 3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de verdachte is staandegehouden in het kader van een op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde Mobiel Toezicht Vreemdelingen-controle. Het oordeel van het Hof dat deze controle, die in bestuursrechtelijk opzicht onrechtmatig moet worden geacht, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197a Sr en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar genoemd tenlastegelegd en bewezenverklaard feit. 3.3. Het middel faalt. 4.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat aan de in de bewezenverklaring genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een beroep toekomt op art. 31 Vluchtelingenverdrag en dat daarom hun toegang tot of doorreis door Nederland niet wederrechtelijk was als bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr. 4.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden. De omstandigheid dat de genoemde personen zich met vrucht kunnen beroepen op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag houdt niet in dat de wederrechtelijkheid als bedoeld in art. 197a Sr is komen te ontbreken van de met gebruikmaking van een niet op hun naam gesteld paspoort verschafte toegang tot of doorreis door Nederland. 5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 5.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014.