ECLI:NL:HR:2014:3349

21 november 2014 Eerste Kamer 13/03364 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van der Beek, t e g e n de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en AFM. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 460637/HA ZA 10-1777 van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2010, 13 april 2011 en 4 mei 2011; b. het arrest in de zaak 200.089.448/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. AFM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 juli 2014 op die conclusie gereageerd [eiseres] en haar echtgenoot hebben bij brief van 7 juli 2014 eveneens op die conclusie gereageerd. Nu deze brief niet door tussenkomst van een advocaat aan de Hoge Raad is toegestuurd, zal de Hoge Raad deze terzijde leggen. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 26 juni 2008 heeft [eiseres] met DSB Bank N.V. (hierna DSB) een deposito-overeenkomst gesloten met een looptijd van tien jaar en een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst of de overeenkomst). Op de in verband met de overeenkomst geopende depositorekening stortte zij een bedrag van € 500.000,--. Haar vorderingen op DSB droegen het karakter van een achtergestelde vordering. In 2003 had [eiseres] met DSB ook al een dergelijke overeenkomst gesloten, toen met een looptijd van vijf jaar. (ii) Voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst heeft [eiseres] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB. (iii) Voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst heeft [eiseres] voorts kennisgenomen van een brochure van DSB over het deposito met achterstelling. De brochure vermeldt onder meer: “Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen. (…) Bij een achtergesteld deposito is de Collectieve Garantieregeling niet van toepassing. (…) Veilig en winstgevend Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (...) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…).” Onder de kop “Veel gestelde vragen” wordt onder meer opgemerkt: “Wat betekent achtergesteld deposito? Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.” (iv) DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij brief van 24 juni 2008. Die brief vermeldt in een omkaderd gedeelte onder meer: “(…) Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen. - Wat houdt achtergesteld in? Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel. (…)” Deze tekst trof men ook op de website van DSB aan. De overeenkomst zelf bevatte eveneens een mededeling van gelijke strekking over de achterstelling van de lening. (v) In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. Zij heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop aangedrongen dat de informatieverstrekking door DSB over het deposito met achterstelling werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een deposito met achterstelling bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op haar website met betrekking tot deposito’s met achterstelling onder meer was te lezen: “Achtergesteld houdt in dat u bij een eventueel faillissement van uw bank als laatste het geld terugkrijgt. U loopt hierdoor het risico dat u uw (volledige) spaarbedrag misschien niet terugkrijgt. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat het Achtergesteld Deposito niet valt onder het Depositogarantiestelsel van De Nederlandsche Bank. Dit betekent dat wanneer sprake is van een noodregeling of van een faillissement van DSB Bank, u voor dit product niet kunt terugvallen op het Depositogarantiestelsel.” (vi) DSB is op 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard. (vii) In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 juni 2010. 3.2.1 [eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat AFM als toezichthouder jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. De rechtbank heeft bij tussenvonnis, kort gezegd, overwogen dat AFM, in het bijzonder gezien het aanzienlijke nadeel dat met verstrekking van een achtergestelde lening gepaard kon gaan, in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van een verscherpt toezicht op DSB, dat AFM aldus onrechtmatig heeft gehandeld, ook jegens [eiseres], en heeft de zaak naar de rol verwezen voor nader debat omtrent het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade. 3.2.2 Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende. In het midden kan blijven of AFM als toezichthouder jegens consumenten als [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door voor juni 2008 een onderzoek naar mogelijke overtredingen van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling achterwege te laten. Juist is immers de stelling van AFM dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten (rov. 3.19). Er kan niet geoordeeld worden dat er onmiskenbaar sprake was van een overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft die eind 2007 / eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven (rov. 3.21-3.23). Een abstracte waarschuwing voor de aan een achtergesteld deposito verbonden risico’s ligt al voldoende besloten in het door DSB verstrekte informatiemateriaal (rov. 3.25). Niet kan worden aangenomen dat in de te dezen relevante periode reeds sprake was van zicht op het aan een deposito met achterstelling verbonden risico van faillissement. Zou AFM, indien zij in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, DSB niet verplicht hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie, dan zou dat haar niet als onrechtmatig hebben kunnen worden aangerekend, met name vanwege de beoordelingsvrijheid die haar toekwam in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma. De mogelijkheid van een openbare waarschuwing is in een situatie als waarom het in dit geval gaat niet aan de orde. (rov. 3.26) 3.3 Het middel bestrijdt in de kern met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof (1) dat, wat betreft de informatievoorziening van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, er eind 2007 en in de eerste helft van 2008 geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft (rov. 3.21), en (2) dat AFM niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, indien zij na een onderzoek in de loop van 2008 met betrekking tot de deposito's met achterstelling ervan zou hebben afgezien om DSB te verplichten om in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar bestuurlijke en financiële situatie (rov. 3.26). Het middel betoogt dat AFM DSB indirect had moeten verbieden om nog langer het product deposito met achterstelling te voeren zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgwekkende situatie bij DSB te verstrekken. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.1 In HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 (Vie d’Or) heeft de Hoge Raad geoordeeld over de (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder, de (toenmalige) Verzekeringskamer. Daargelaten de verschillen die voortvloeien uit de onderscheidenlijk van toepassing (geweest) zijnde specifieke regelgeving en daargelaten de beperking van aansprakelijkheid die onder het huidige recht voortvloeit uit, kort gezegd, de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265, bestaat er geen grond om over de (mogelijke) aansprakelijkheid van een wettelijke toezichthouder als AFM in algemene zin (onder oud recht) anders te oordelen. Derhalve kan van het volgende worden uitgegaan. 3.4.2 Voor de beantwoording van de vraag of het toezicht, zoals dat in de desbetreffende periode door de toezichthouder is uitgeoefend, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang. 3.4.3 Een stelsel van (financieel) gedragstoezicht bestaat in belangrijke mate in controle op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de aan toezicht onderworpene, bij welk toezicht de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de aan toezicht onderworpene voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen. Bij de uitoefening van zijn toezicht en het al of niet gebruiken van de hem in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Indien de aan toezicht onderworpene zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de toezichthouder niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die deze noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de toezichthouder overgelaten of hij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. 3.4.4 Het toezicht dient mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) cliënten, welk belang de toezichthouder uit de aard van zijn toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de aan toezicht onderworpene. De toezichthouder behoort bij de uitoefening van het toezicht en zijn oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de aan toezicht onderworpene en de belangen van maatschappelijke aard - in zijn afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de toezichthouder voor het ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van de toepasselijke normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan toezicht onderworpene in gevaar brengen, hetgeen het belang van de cliënten kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de toezichthouder zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat deze ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de toezichthouder niet heeft kunnen voorkomen dat cliënten schade lijden als gevolg van een deconfiture van de aan toezicht onderworpene is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die cliënten als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de toezichthouder zijn toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de aan toezicht onderworpene zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de toezichthouder niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de aan toezicht onderworpene, maar dat hij tijdig en adequaat die maatregelen treft die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. Treft de toezichthouder enigerlei maatregel, dan dient hij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort hij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de toezichthouder tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten. 3.5.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om de tweede kernklacht van het middel (zie hiervoor in 3.3 na (2)) als eerste te behandelen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 3.5.2 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat AFM beoordelingsvrijheid toekwam in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma, en dat AFM in dat licht niet onrechtmatig heeft gehandeld, ook niet indien AFM in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, maar zij DSB dan toch niet verplicht zou hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie. Met dat oordeel geeft het hof, gezien hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de terughoudende toetsing door de rechter van de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid die een financieel toezichthouder toekomt. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 3.5.3 Het hof heeft voorts geoordeeld dat het het belang van [eiseres] bij het verkrijgen van informatie omtrent de situatie waarin DSB zich bevond ten tijde van het sluiten van de deposito-overeenkomst in juni 2008, heeft meegewogen, maar dat het uiteindelijk het risico van het aldus in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB zwaarder heeft laten wegen, aangezien vele anderen ernstig in hun belangen zouden worden getroffen indien dit risico zich zou realiseren. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de, gezien het toezichthoudersdilemma, aangewezen terughoudende toetsing, geenszins onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar hierna zal blijken, de klacht tegen het oordeel dat van een onmiskenbare overtreding van de art. 4:19 en 4:20 Wft geen sprake was, faalt en dat in cassatie niet is bestreden dat het faillissement van DSB toen nog niet (direct) in zicht was. 3.6 Tegen de oordelen van het hof met betrekking tot de handelwijze van AFM ten aanzien van de verplichtingen van DSB in het kader van de art. 4:19 en 4:20 Wft komt de eerste kernklacht op (zie hiervoor in 3.3 na (1)). 3.7 Art. 4:19 lid 2 Wft houdt, kort gezegd, in dat een financiële onderneming (in dit geval DSB) verplicht is correcte, duidelijke en niet misleidende informatie over haar financiële producten (zoals in dit geval het door haar aan [eiseres] aangeboden achtergestelde deposito) te verstrekken. Art. 4:20 lid 1 Wft houdt onder meer de verplichting voor een financiëledienstverlener (in dit geval DSB) in om de consument of cliënt voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een financieel product informatie te verschaffen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. 3.8 Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat de art. 4:19 en 4:20 Wft, voor zover hier van belang, zich niet richten tot AFM, maar normen bevatten waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. Dat neemt niet weg dat die normen, indien geschonden, een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of AFM als toezichthouder onrechtmatig handelt jegens een consument of cliënt, als bedoeld in die bepalingen. Het hof heeft dat tot uitdrukking gebracht door te oordelen dat geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de art. 4:19 en 4:20 Wft. Gezien de aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid die een toezichthouder toekomt en de daarmee verband houdende terughoudende toetsing door de rechter, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van de in het onderhavige geval toepasselijke maatstaf van een behoorlijk en zorgvuldig toezicht. De ernst van een overtreding door de aan toezicht onderworpene van voorschriften op de naleving waarvan een toezichthouder dient toe te zien, kan een relevante omstandigheid vormen in het kader van de beantwoording van de vraag of een toezichthouder ten opzichte van derden onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft daarbij, gelet op hetgeen het in rov. 3.10-3.18 heeft vastgesteld, niet over het hoofd gezien dat ook andere omstandigheden daarbij in ogenschouw dienen te worden genomen. Het oordeel dat geen sprake is van een onmiskenbare overtreding geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de art. 4.19 en 4.20 Wft bepaalde en is niet onbegrijpelijk (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4-3.6). Gelet op het voorgaande faalt ook de eerste kernklacht. 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AFM begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 november 2014.