ECLI:NL:HR:2014:319

14 februari 2014 Eerste Kamer nr. 12/04132 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: mr. Rense Frank FEENSTRA, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van [betrokkene 1], voorheen handelende onder de naam ’t Schouwke Tafelcultuur,kantoorhoudende te Arnhem, EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, t e g e n ING BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bewindvoerder en de bank.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 183867/HA ZA 09-696 van de rechtbank Arnhem van 9 september 2009, 7 juli 2010 en 18 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.073.584 van het gerechtshof te Arnhem van 22 mei 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de bewindvoerder beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. J.W.A. Biemans, destijds advocaat te Amsterdam, voor de bank. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 19 november 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaat van de bewindvoerder heeft bij brief van 29 november 2013 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 weergegeven feiten. Deze komen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op het volgende neer. (i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) exploiteerde vanaf 1 mei 2005 als eenmanszaak een onderneming onder de naam ’t Schouwke Tafelcultuur. Hij heeft in juni 2005 een kredietovereenkomst met de bank gesloten, waarbij hij een kredietfaciliteit van € 395.000,-- verkreeg tegen onder meer een eerste verpanding van zijn bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen. (ii) De bank heeft bij brief van 25 januari 2006 de kredietovereenkomst met [betrokkene 1] met onmiddellijke ingang opgezegd en daarbij meegedeeld dat haar vordering direct opeisbaar wordt en dat de bank, zolang [betrokkene 1] jegens haar tekortschiet in zijn verplichtingen, bevoegd is afgifte te vorderen van de aan haar verpande goederen en deze te gelde te maken. In deze brief stelt de bank [betrokkene 1] in de gelegenheid om door middel van een (opheffings)uitverkoop de op dat moment nog aanwezige voorraad te gelde te maken om zodoende een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, onder de voorwaarde van afdracht van de opbrengsten op zijn bij de bank aangehouden rekening. (iii) Tussen januari 2006 en begin juni 2006 heeft [betrokkene 1] vanuit zijn winkel de bestaande voorraad verkocht. De verkoopopbrengsten zijn telkens bijgeschreven op de door [betrokkene 1] bij de bank aangehouden bankrekening, deels door middel van pinbetalingen door klanten en deels door middel van kasstortingen. (iv) Op 30 mei 2006 heeft de bank het negatieve saldo van € 300.000,-- van de rekening waarop het krediet werd geadministreerd, verrekend met het (positieve) saldo van € 121.461,64 van de bankrekening waarop de opbrengsten door [betrokkene 1] zijn ontvangen. (v) Bij vonnis van 7 juni 2006 is [betrokkene 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Bij aanvang van de onderhavige procedure was mr. H.M. Willems als curator aangesteld (hierna: de curator). (vi) Tijdens de onderhavige procedure in hoger beroep is bij beschikking van de rechtbank van 24 februari 2011 het faillissement van [betrokkene 1] opgeheven onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling, met aanstelling van mr. S.J.L.M. van Bergen tot bewindvoerder. Van Bergen is in deze hoedanigheid opgevolgd door mr. R.F. Feenstra (hierna: de bewindvoerder). 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, vordert de curator (en thans de bewindvoerder) de bank te veroordelen tot betaling aan de boedel van het positieve rekening-courantsaldo op 30 mei 2006 ten bedrage van € 121.461,64 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)), op de grondslag dat de door de bank op 30 mei 2006 verrichte verrekening van dat positieve rekening-courantsaldo met het krediet van € 300.000,-- strijdig is met art. 54 Fw. 3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat sprake is van schuldoverneming door de bank in de zin van art. 54 Fw, doordat in de relevante periode van 25 januari 2006 tot en met 30 mei 2006 debiteuren van [betrokkene 1] bij aankoop hun schulden aan hem hebben voldaan door storting op zijn rekening bij de bank, waarna de bank door creditering van de rekening tot debiteur van [betrokkene 1] werd. De rechtbank heeft de curator toegelaten tot bewijs dat de bank ten tijde van de creditering van de rekening van [betrokkene 1] wist dat hij in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten (rov. 4.9–4.16). Van dit vonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. 3.2.3 Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd en de vorderingen van (inmiddels) de bewindvoerder afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Doordat [betrokkene 1] in januari 2006 aan de bank meedeelde dat hij zijn onderneming ging beëindigen, werd ingevolge art. 11.1 van de toepasselijke Algemene Bepalingen het krediet terstond opeisbaar, terwijl [betrokkene 1] daardoor tevens zonder ingebrekestelling in verzuim kwam (rov. 4.8-4.9). De bank mocht derhalve de kredietrelatie met onmiddellijke ingang opzeggen. Omdat [betrokkene 1] meteen in verzuim raakte, kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met [betrokkene 1] kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als executoriale verkoop; daarvoor is niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam of dat de kopers niet aan [betrokkene 1] maar direct aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe en daarom is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. (rov. 4.10) 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.10, dat de bank en [betrokkene 1] een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW is overeengekomen, afhangt van de inhoud van die overeenkomst en in het bijzonder van het oogmerk van partijen een dergelijke overeenkomst te sluiten, en heeft het hof zijn oordeel op dat punt in het licht van de stellingen van de bewindvoerder onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109, NJ 2012/74 (ING/Hielkema q.q), omtrent de bevoegdheid van de pandhouder tot executoriale verkoop als volgt heeft geoordeeld (rov. 3.4). Een pandhouder is uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen, als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar, maar op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. 3.3.3 Mede in het licht van het vorenstaande geeft het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] en de bank een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW zijn overeengekomen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7–2.9, heeft het hof de daarbij in acht te nemen Haviltex-maatstaf niet miskend en heeft het zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen voldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat de opbrengst van de executoriale verkoop zonder meer aan de bank toekomt en dat daarom geen sprake is van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. Volgens het onderdeel verzet art. 54 Fw zich ertegen dat een pandhouder (bank) die met de pandgever een afwijkende wijze van verkoop in de zin van art.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 februari 2014.