ECLI:NL:HR:2014:3072

31 oktober 2014

Eerste Kamer

nr. 13/03115

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

EUROSTRIP B.V.,gevestigd te Schijndel,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong,

t e g e n

J.A. VELENTURF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Newa B.V.,kantoorhoudende te Breda,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eurostrip en de curator.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 155876/HA ZA 07-500 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2007, 4 juni 2008 en 25 mei 2011;

b. het arrest in de zaak HD 200.089.096/01 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Eurostrip beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover hierin is beslist over de verschuldigde rente en tot afdoening van de zaak op de wijze als onder 2.20 van de conclusie aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige;

in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping daarvan.

De advocaten van Eurostrip hebben bij brief van 25 juli 2014 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In september 2000 heeft Eurostrip aan Newa B.V. (hierna: Newa) opdracht gegeven tot het leveren en installeren van een gedeelte van een installatie voor de productie van steenstrips. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de FME van toepassing verklaard. Een deel van de installatie werd gebouwd door Newa, een ander deel door [A] B.V.

(ii) Volgens de opdrachtbevestiging van 15 september 2000 zou de betaling van de aanneemsom door Eurostrip plaatsvinden in termijnen; de laatste termijn van 20% zou worden gefactureerd “bij eindoplevering met opleveringsprotocol”. De overeenkomst is nadien aangevuld met meer- en minderwerk. Newa heeft op 27 april 2001 meer- en minderwerk aan Eurostrip gefactureerd tot per saldo een bedrag van € 98.334,46.

(iii) Een formele opleveringshandeling heeft niet plaatsgevonden. Eurostrip heeft medio 2002 de installatie feitelijk in gebruik genomen voor de productie.

(iv) In de opdrachtbevestiging was als een van de “uitgangspunten” vermeld dat de installatie een capaciteit zou hebben van 325 m² per uur. De installatie als geheel behaalt die capaciteit bij lange na niet. Eurostrip stelde om die reden niet gehouden te zijn tot betaling van de slottermijn en het meerwerk. Newa verlangde betaling.

(v) Partijen zijn in overleg getreden en hebben op 5 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze hield in dat elk van partijen een deskundige zou benoemen. Eerst zouden de deskundigen rapporteren over de te hanteren meetmethodiek, daarna zouden metingen worden uitgevoerd. Indien de twee deskundigen het onderling niet eens konden worden, zouden zij gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, wiens oordeel bindend zou zijn.

Het resultaat van de metingen zou voor partijen het uitgangspunt vormen voor onderhandelingen over de vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, welk schadebedrag daarmee is gemoeid.

(vi) De deskundigen, De Tollenaer (aangewezen door Newa) respectievelijk Scheffers (aangewezen door Eurostrip), zijn het niet eens geworden. Vervolgens hebben zij, zoals in de vaststellingsovereenkomst voorzien, TNO als derde deskundige aangewezen. Nadat TNO op 13 oktober 2006 een conceptrapport had uitgebracht ten aanzien van de te hanteren meetmethoden, heeft de advocaat van Newa bij brief van 30 oktober 2006 aan Eurostrip medegedeeld de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat gebleken is dat Eurostrip na het onderzoek door De Tollenaer wijzigingen aan de installatie heeft aangebracht.

(vii) Nadien heeft Eurostrip eenzijdig TNO opgedragen het onderzoek af te ronden. TNO heeft metingen verricht. Volgens het TNO-rapport van 12 juli 2007 behaalde de installatie omstreeks 35% van de capaciteit van 325 m² per uur.

(viii) Tijdens de onderhavige procedure in eerste aanleg is Newa in staat van faillissement verklaard. De curator in haar faillissement heeft de procedure in conventie overgenomen.

3.2 Newa vordert in dit geding betaling door Eurostrip van de openstaande facturen (meerwerk en de laatste termijn van de aanneemsom), vermeerderd met vergoeding van door Newa geleden schade met inbegrip van buitengerechtelijke incassokosten, telkens vermeerderd met “de wettelijke rente ex art. 6:119 BW”. Voor zover in cassatie van belang heeft Eurostrip zich beroepen op een opschortingsrecht en heeft zij in reconventie gedeeltelijke of gehele ontbinding van de vaststellings-overeenkomst gevorderd, alsmede schadevergoeding. De rechtbank heeft in haar eindvonnis, onder verwerping van het beroep van Eurostrip op opschorting, de vorderingen in conventie toegewezen tot een bedrag van € 509.709,25, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Zij had eerder bij tussenvonnis verstaan dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst in verband met het faillissement van Newa.

3.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank alleen in zoverre vernietigd dat het (in conventie) wat betreft enkele posten een lager bedrag heeft toegewezen dan de rechtbank had gedaan. Voor het overige heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen.

Ofschoon Eurostrip zich heeft beroepen op opschorting wegens het feit dat nog niet deugdelijk is opgeleverd, blijkt uit de houding van partijen in en buiten rechte (mede gelet op het faillissement van Newa) dat nakoming alsnog door Newa in het geheel niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. In elk geval vordert zij dat in rechte niet noch heeft zij in de loop van de procedure kenbaar gemaakt dat zij nog steeds nakoming verlangt. (rov. 4.8.2)

Eurostrip heeft zich erop beroepen dat zij mag opschorten omdat Newa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. In dat verband verwijst zij naar een faxbericht van 1 oktober 2001, productie 5 bij inleidende dagvaarding. Dit luidt onder meer als volgt: "Voorts spraken wij af, dat Eurostrip haar betalingen aan NEWA zal opschorten, totdat bedoeld overleg tot resultaat heeft geleid, c.q. anderszins duidelijkheid is verkregen over de consequenties voor NEWA. Dit uiteraard tot het bedrag, dat Eurostrip in redelijkheid meent van NEWA te vorderen te hebben.” (rov. 4.10.4)

Een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt niet tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis (in dit geval: tot betaling van de onbetaald gebleven facturen), doch slechts tot uitstel in afwachting van enige andere actie. Daartoe is het dan ook noodzakelijk dat degene die zich op opschorting beroept duidelijk maakt dat dit wordt gedaan in afwachting van die andere actie. (rov. 4.10.7)

Het in de conclusie van antwoord onder 48 gestelde, in samenhang met het citaat uit het faxbericht van 1 oktober 2001, impliceert dat Eurostrip zich wenst te beroepen op opschorting in afwachting van een beroep op verrekening met haar aanspraken op schadevergoeding wegens door Newa gepleegde wanprestatie (rov. 4.10.8).

Voor zodanig beroep op opschorting in afwachting van verrekening met enige tegenvordering, meer in het bijzonder een tegenvordering uit hoofde van schadevergoeding, geldt dat Newa zich erop heeft beroepen dat de algemene voorwaarden aan het slagen van een beroep op verrekening in de weg staan. Het beroep op dit verrekeningsverbod impliceert voor zoveel nodig tevens een beroep op de onmogelijkheid of ontoelaatbaarheid van opschorting in afwachting van verrekening. Dit verweer van Newa slaagt. Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een beroep op dat verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (rov. 4.10.9)

Als regel blijven de kosten van een door een partij zelf aangezochte deskundige voor rekening van die partij, behoudens indien en voor zover deze op de voet van art.

4.1 De onderdelen I en II van het middel betreffen de verwerping van het beroep van Eurostrip op een opschortingsrecht. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat nakoming door NEWA niet meer aan de orde is en ook niet door Eurostrip wordt nagestreefd. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod in de weg staat aan opschorting door Eurostrip met een beroep op haar aanspraak op schadevergoeding.

4.2 4.3 Onderdeel II klaagt echter terecht over het oordeel van het hof dat het verrekeningsverbod belet dat Eurostrip haar betalingsverplichting opschort met een beroep op haar eis tot schadevergoeding. Nu het hof niet het tegendeel heeft vastgesteld, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het bestaan van de tegenvordering van Eurostrip voorshands aannemelijk is en dat die vordering haar beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, rov. 4.6). In dat geval valt niet in te zien waarom Eurostrip niet haar verplichting tot betaling zou mogen opschorten totdat haar tegenvordering wordt voldaan. Het verrekeningsverbod brengt in dit verband immers slechts mee dat – indien een schadevergoedingsverplichting van Newa komt vast te staan – Eurostrip zich niet geheel of ten dele van haar betalingsverplichting kan kwijten door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring. Dit staat echter los van haar bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen opdat de haar toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Die opschortings-bevoegdheid wordt dan ook niet beïnvloed door het verrekeningsverbod. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting – het heeft immers in rov. 4.10.6 overwogen dat de FME-voorwaarden een beroep op opschorting niet “expliciet” uitsluiten – is zijn oordeel in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk. Hierbij verdient nog opmerking dat uit geen van de door het hof in rov. 4.10.8 vermelde vindplaatsen volgt dat Eurostrip zich op verrekening wil beroepen.

4.4 Onderdeel III klaagt erover dat het hof de incidentele grief 3 van de curator in behandeling heeft genomen. Het onderdeel betoogt dat de curator de grief slechts voorwaardelijk heeft voorgesteld en dat de voorwaarde niet is vervuld.

Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.15.

4.5 Onderdeel IV is gericht tegen de rov. 4.14.12 en 4.14.13, waarin het hof de hoogte van de vervallen rente over de meerwerkfactuur heeft berekend. Het hof heeft in verband met tegenstrijdigheden in de onderbouwing van de vordering van Newa de contractuele rente – een rente “naar een percentage van vier punten boven het promessedisconto van de Nederlandse Bank”, voor het onderhavige geval neerkomend op 7,57% ten tijde van de inleidende dagvaarding – toegewezen met als motivering dat die rente aanmerkelijk lager is dan de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt terecht over onjuistheid dan wel onbegrijpelijkheid van die motivering. De in dit geval verschuldigde wettelijke rente bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (26 februari 2007) immers 6%. Uitgaande van de door het hof gegeven motivering – die erop neerkomt dat het voor Eurostrip gunstigste rentepercentage dient te worden gehanteerd – hadden de toegewezen bedragen moeten worden vermeerderd met een rentevergoeding op basis van de wettelijke rente.

5.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de tussen partijen gemaakte afspraken over de kosten van de deskundigen in stand zijn gebleven en over de motivering die het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel faalt. De kennelijke strekking van de rov. 4.13.2 e.v. is dat de ontbindingsverklaring, mede gelet op de fase waarin het onderzoek verkeerde en op de waarschijnlijkheid dat het alsnog tot het beoogde resultaat kon leiden, in elk geval niet tot gevolg heeft gehad dat de gemaakte afspraken omtrent de kosten van de deskundigen zijn komen te vervallen. Dit oordeel over de gedeeltelijke werking van de ontbindingsverklaring geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.2 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof de grieven 1 en 2 in voorwaardelijk incidenteel appel niet heeft behandeld (rov. 4.14.9), hoewel het hof het vonnis van de rechtbank partieel heeft vernietigd in verband met het slagen van een grief in het principale appel. Volgens het onderdeel bracht dat laatste mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel was ingesteld, was vervuld.

Nu het hof heeft overwogen dat de grieven betrekking hebben op passages in het vonnis die ofwel in stand worden gelaten, ofwel waaraan het hof niet toekomt, dient zijn oordeel kennelijk aldus te worden verstaan dat de voorwaarde waaronder deze grieven waren geformuleerd, niet was vervuld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Aldus verstaan heeft het hof de desbetreffende grieven terecht buiten behandeling gelaten.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 maart 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eurostrip begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 oktober 2014.