ECLI:NL:HR:2014:2656

12 september 2014

Nr. 13/03635

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] U.A. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 juni 2013, nr. BK-11/00698, betreffende een beschikking ingevolge artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang gelezen met artikel 26, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.

De Inspecteur heeft bij beschikking afwijzend beslist op het verzoek van belanghebbende om te worden aangewezen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan.

Met toepassing van artikel 7:1a Awb is door belanghebbende beroep tegen deze beschikking ingesteld.

De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 11/2076) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking herroepen in de zin dat belanghebbende wordt aangewezen als ondernemer in de zin van artikel 26 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is een coöperatieve vereniging waarvan uitsluitend prostitué(e)s lid zijn (de leden/prostituees hierna: de prostituees), en ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij heeft met ieder van de prostituees een overeenkomst gesloten, aangeduid als "arbeidsovereenkomst". In die overeenkomst wordt belanghebbende aangeduid als "werkgever" en de prostitué of prostituee als "werknemer". De regeling met betrekking tot het lidmaatschap van belanghebbende houdt onder meer in:

"Artikel 1

Twee soorten regels

1. Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].

2. De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.

(...)

Artikel 4

Realiseren van omzet

1. Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.

2. Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.

(...)

Artikel 6

Loonvaststelling

1. De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft. (...)"

3.1.2. Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar haar leden werken en die vaak toebehoren aan kamerverhuurbedrijven en seksclubs (hierna samen: de clubs). Indien een club voldoet aan de eisen die belanghebbende stelt, ontvangt de club tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is.

De prostituees mogen, na melding aan belanghebbende, ook werken op andere locaties waar met het oog op belastingheffing over de inkomsten van de prostituees het zogenoemde voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is. Het komt ook voor dat de prostituees thuis werken.

Belanghebbende heeft tegenover de clubs bepaald dat de leden zelf de prijzen van hun diensten vaststellen en dat zij rechtstreeks met de klant afrekenen.

3.1.3. De prostituees dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en een bedrag ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende aan de prostituees. Deze ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.

3.1.4. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de prostituees de in de hiervoor in 3.1.1 aangehaalde regeling bedoelde seksuele dienstverlening als haar werknemers verrichten, dat mitsdien belanghebbende degene is die deze diensten jegens de klanten verricht, en voorts dat deze klanten de diensten niet als ondernemer in de zin van de Wet afnemen. Daarvan uitgaande heeft zij de Inspecteur verzocht om haar op de voet van artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) aan te wijzen als ondernemer die de omzetbelasting ter zake van leveringen en diensten wordt verschuldigd op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan (het zogeheten kasstelsel).

De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking op dat verzoek afwijzend beslist.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de gegevens met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan haar afnemers volledig wijzen in de richting dat de prestaties telkens worden verricht aan ondernemers voor de omzetbelasting. Dat belanghebbende prestaties jegens ondernemers pleegt te verrichten, heeft het Hof gegrond op het oordeel dat (1) de clubs zonder meer als ondernemer zijn aan te merken, (2) de prostituees wanneer zij zelfstandig opereren ondernemer zijn, en in het geval - hetgeen niet is gebleken - de prostituees in dienstbetrekking werken, zij niet de afnemer van de prestaties van belanghebbende zijn, en (3) de door de prostituees verrichte diensten waarmee belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis heeft, niet aan belanghebbende zijn toe te rekenen.

3.3. Het middel richt zich met rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen het in de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de diensten van de prostituees niet kunnen worden aangemerkt als door belanghebbende aan niet-ondernemers verrichte prestaties, waarbij volgens het middel van belang is dat de prostituees in deze optreden als werknemers van belanghebbende.

3.4.1. Als ondernemers bedoeld in artikel 26 van de Wet zijn aangewezen de in artikel 26, lid 1, letter a, van de Uitvoeringsbeschikking aangeduide ondernemers, alsmede de onder letter a niet vermelde ondernemers die hun prestaties uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten in of vanuit een inrichting die bestemd is voor de verkoop van goederen of het verlenen van diensten aan anderen dan ondernemers (artikel 26, lid 1, letter b, van de Uitvoeringsbeschikking). In deze gevallen behoeven de ondernemers voor de toepassing van het hier bedoelde kasstelsel geen aanwijzing door de inspecteur en kunnen zij schriftelijk afzien van de toepassing van het kasstelsel (artikel 26, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking). Andere ondernemers kunnen het in artikel 26 van de Wet bedoelde kasstelsel toepassen, indien zij hun prestaties niet jegens ondernemers plegen te verrichten en door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe zijn aangewezen (artikel 26, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking).

3.4.2. Het middel slaagt. Gelet op de hiervoor onder 3.1.1 tot en met 3.1.3 vermelde feiten, waaronder de inhoud van de hiervoor in 3.1.1 vermelde regeling, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende geen bemoeienis van enige betekenis - in die zin dat deze aan belanghebbende moeten worden toegerekend - heeft met de door de prostituees verrichte diensten. In dit verband is van belang – in aanmerking genomen het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 oktober 2007, J.A. van der Steen, C-355/06, ECLI:EU:C:2007:615, BNB 2008/52 - vast te stellen of de prostituees hun diensten verrichten in de hoedanigheid van werknemer van belanghebbende. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet gebleken is dat de prostituees in dienstbetrekking werken. De Hoge Raad verwijst naar het heden tussen dezelfde partijen gewezen in de zaak met nummer 13/03636 betreffende de beschikking ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Op grond van dit een en ander slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.