ECLI:NL:HR:2014:235

4 februari 2014 Strafkamer nr. S 12/05249 LBS/SSA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 23 oktober 2012, nummer 24/000400-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1968. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de terugkeerrichtlijn) in het onderhavige geval niet van toepassing is. 3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "zij op 13 december 2009 te IJsselmuiden, in de gemeente Kampen, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 3.2.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer in: "Strafbaarheid van de verdachte Standpunt van de verdediging De raadsvrouw heeft gesteld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in strijd is met Richtlijn 2008/115/EG (verder ook: de Terugkeerrichtlijn), nu de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen en daarnaast sprake is van een geldige reden om niet terug te keren, nu verdachte staatloos is en terugkeren in de praktijk onmogelijk is. (...) Het hof oordeelt als volgt. De Richtlijn 2008/115/EG, hierna te noemen Terugkeerrichtlijn, is vastgesteld op 16 december 2008, op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden. De lidstaten van de Europese Unie hadden de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 dienen te implementeren. Nederland heeft dat niet gedaan en heeft pas bij besluit van 22 december 2011 besloten het Vreemdelingenbesluit 2000 te wijzigen. Deze wijziging is inwerking getreden op 31 december 2011. Echter, vanaf 24 december 2010 kunnen burgers wel een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. In casu is verdachte bij beslissing van 12 november 2001 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 12 december 2001 aan haar uitgereikt. Verdachte heeft op 13 december 2009 als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleven. Uit het feit dat de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 geïmplementeerd had moeten worden, leidt het hof niet af dat het de bedoeling van de Terugkeerrichtlijn is dat nationale autoriteiten ook toepassing dienen te geven aan de Terugkeerrichtlijn indien het gaat om illegaal verblijf vóór die datum. Het hof acht de Terugkeerrichtlijn daarom in het onderhavige geval niet van toepassing, nu het tenlastegelegde feit is gepleegd op 13 december 2009, dus vóór 24 december 2010." 3.3.1. Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven (vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7). 3.3.2. Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden (vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3930). 3.4. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, is het oordeel van het Hof, dat de terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet van toepassing is, onjuist. Het middel klaagt daarover terecht. Nu het Hof - dat de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden heeft opgelegd wegens onder meer handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr - in de motivering van zijn beslissing niet heeft blijk gegeven zich ervan te hebben vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen, kan de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand blijven. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en V. van den Brink , in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2014. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.