ECLI:NL:HR:2014:1632
11 juli 2014
Eerste Kamer
nr. 13/04001
LZ/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser],wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,
t e g e n
1. [verweerder 1],
2. [verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1] en [verweerder 2].
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het arrest in de zaak 09/01138 ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650 van de Hoge Raad van 3 december 2010;
b. de arresten in de zaak 200.087.829/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2012 en 23 april 2013.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2 Het tweede geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder 1] en [verweerder 2] mede door mr. H.C.P. van Swaay, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.
3.1 Voor de feiten en het procesverloop tot aan het hiervoor in 1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010 wordt verwezen naar rov. 3.1 en 3.2 van dat arrest.
3.2.1 Tussen partijen is in geschil of op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomsten de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) dan wel de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.
3.2.2 FNV Bouw heeft op de voet van art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) een rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 verkregen, betreffende een administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [eiser] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 (hierna: het rapport). In het onderhavige cassatieberoep gaat het om de vraag of dit rapport bij de beoordeling van het geschil mag worden betrokken.
[eiser] meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat het onderzoek ingevolge het bepaalde in art. 10 Wet AVV slechts had mogen worden verzocht met het oog op een door FNV Bouw zelf in te stellen rechtsvordering.
3.2.3 In zijn tussenarrest heeft het hof daarover overwogen:
“4.12 Met betrekking tot de vraag of het onderhavige rapport bewijs betreft dat onrechtmatig is verkregen, overweegt het hof als volgt. Blijkens de brief van de Arbeidsinspectie van 8 juli 2008, waarbij het rapport van de Arbeidsinspectie aan FNV Bouw IBB is toegezonden, heeft FNV Bouw het desbetreffende onderzoek aangevraagd bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. [eiser] heeft hieromtrent gesteld dat het rapport is opgesteld op basis van artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: AVV), van welke bevoegdheid volgens [eiser] alleen gebruik kan worden gemaakt door een vakbond met het oog op het instellen van een rechtsvordering door die vakbond namens haar leden en niet door leden van een vakbond. Indien (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat deze stelling van [eiser] op zichzelf juist is, komt het hof op grond van alle omstandigheden die in dit verband relevant zijn niet tot de conclusie dat het hier om onrechtmatig verkregen bewijs gaat. Allereerst is het onderzoek niet aangevraagd door [verweerder 1] en [verweerder 2] zelf maar door FNV Bouw, die daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden in beginsel mede een eigen belang had. Voorts geldt dat de beslissing om het desbetreffende onderzoek te gaan uitvoeren niet door FNV Bouw en/of [verweerder 1] en [verweerder 2] maar door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is genomen. Daarbij merkt het hof op dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij, nadat de minister het desbetreffende verzoek had ingewilligd, daartegen bij hem op voornoemde gronden heeft geprotesteerd. Ten slotte staat vast dat [verweerder 1] en [verweerder 2], voorafgaand aan het door FNV Bouw gedane verzoek om een onderzoek door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de procedure [eiser] heeft verzocht meer stukken – waarover [verweerder 1] en [verweerder 2] niet beschikten en niet konden beschikken, omdat deze betrekking hadden op de boekhouding van [eiser] – over te leggen teneinde de hoofdvraag te kunnen (doen) beantwoorden (zie bijvoorbeeld akte wijziging en/of vermeerdering van eis en instellen van een voorwaardelijke incidentele vordering mede houdende memorie van antwoord in incidenteel appel van 21 maart 2008 onder 13 en 14) maar [eiser] aan dit verzoek geen gehoor heeft willen geven (zie onder meer memorie van antwoord in het incident tevens akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie in het principaal appel tevens akte overlegging productie van 3 april 2009 onder 28-30).
4.13 Nu uit het voorgaande volgt dat het rapport van de Arbeidsinspectie geen onrechtmatig verkregen bewijs betreft, kan ook hierin geen grond worden gevonden om het rapport niet in de beoordeling van het onderhavige geschil (in het principaal appel) te betrekken.”
In zijn eindarrest heeft het hof ook de overige verweren van [eiser] tegen het rapport verworpen en de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerder 2], strekkend tot betaling van loon overeenkomstig de CAO Bouw, toegewezen.
3.3.1 Volgens het middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen van het tussenarrest, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip onrechtmatig verkregen bewijs. Betoogd wordt dat, bij het door het hof veronderstellenderwijs aanvaarde uitgangspunt dat art. 10 Wet AVV een vakbond slechts de mogelijkheid biedt een onderzoek door de arbeidsinspectie te verzoeken met het oog op een door de vakbond zelf te voeren rechtsgeding, de onrechtmatige verkrijging van het bewijs in de onderhavige zaak gegeven is. Het hof had vervolgens aan de hand van een belangenafweging moeten beoordelen of het rapport niettemin als bewijsmiddel toelaatbaar was.
Voorts acht het middel het oordeel dat het rapport als bewijsmiddel toelaatbaar is, ontoereikend gemotiveerd.
3.3.2 [verweerder 1] en [verweerder 2] betogen dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, omdat een vakbond ook van de in art. 10 Wet AVV geboden mogelijkheid gebruik kan maken met het oog op een (niet door haarzelf maar) door haar leden ingestelde of in te stellen rechtsvordering, zodat het door het hof bij wijze van veronderstelling aanvaarde uitgangspunt onjuist is. Dit betoog gaat niet op. Art. 10 Wet AVV, zoals dat gold tot 1 januari 2014, luidde (thans: art. 10 lid 1 Wet AVV):
“Indien een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers, op wier verzoek een verbindendverklaring is uitgesproken, het vermoeden gegrond achten, dat in een onderneming een of meer der verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kunnen zij met het oog op het instellen van een rechtsvordering, als bedoeld in artikel 3, Onze Minister verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. Onze Minister draagt het onderzoek op aan daartoe door hem aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren. Onze Minister licht de vereniging of de verenigingen, die om het onderzoek hebben gevraagd, in over hetgeen bij het onderzoek gebleken is.”
Art. 3 lid 4 Wet AVV luidt:
“4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn.”
Het in art. 10 Wet AVV bedoelde verzoek kan derhalve slechts worden gedaan met het oog op het instellen van een rechtsvordering als bedoeld in art. 3 Wet AVV, waarmee blijkens het vierde lid van dat artikel wordt gedoeld op een door de betrokken vakvereniging in te stellen vordering. Anders dan namens [verweerder 1] en [verweerder 2] wordt bepleit, biedt (ook) de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10 Wet AVV geen aanknopingspunt voor de uitleg dat het verzoek mede kan worden gedaan ten behoeve van een door de leden van die vereniging in te stellen vordering. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.1-2.6.5 weergegeven parlementaire geschiedenis van de art. 3 en 10 Wet AVV, was de wetgever terughoudend bij het inzetten van publiekrechtelijke middelen ten behoeve van civielrechtelijke handhaving van uit een algemeen verbindend verklaarde cao voortvloeiende verplichtingen.
3.4.3 Het oordeel dat het rapport door [verweerder 1] en [verweerder 2] niet onrechtmatig is verkregen is evenmin ontoereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de advocaat in dienstbetrekking van FNV Bouw die het onderzoek heeft aangevraagd, tevens de advocaat is van [verweerder 1] en [verweerder 2], noopte het hof niet tot een ander oordeel.
3.5 Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.