ECLI:NL:HR:2014:1570

1 juli 2014

Strafkamer

nr. 13/00993

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 11 februari 2013, nummer 21/004946-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof de verzoeken tot het horen van de door de verdediging opgegeven getuigen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

2.2.1. De appelschriftuur van de raadsvrouwe van de verdachte houdt omtrent het verzoek getuigen te horen onder meer in:

"Cliënt doet hierbij opgave van de getuigen die hij ter terechtzitting van het gerechtshof wenst te horen:

1. [verbalisant 1], hoofdagent, Unit Breda,

2. [verbalisant 2], brigadier, Unit Wolfheze,

3. [verbalisant 3], Dienst Verkeerspolitie, Unit Executieve Ondersteuning, Recherche van het KLPD,

4. [verbalisant 4], hoofdagent, Unit Probleemgerichte Inzet,

5. [verbalisant 5], hoofdagent, Unit Ouder-Amstel,

6. [verbalisant 6], brigadier Unit Probleemgerichte Inzet.

Cliënt bestrijdt hun verklaringen. De bewijsbeslissing staat of valt met de betrouwbaarheid van de door deze getuigen gedane waarnemingen en door hen afgelegde verklaringen/opgemaakte processen-verbaal zodat cliënt er alle belang bij heeft dat het hof zich met eigen ogen en oren een beeld van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid verschaft, meer in het bijzonder ook van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de aanvullende processen-verbaal opgemaakt door getuige 1 tot en met 5."

2.2.2. De raadsman van de verdachte heeft voormeld verzoek ter terechtzitting van het Hof van 30 oktober 2012 als volgt nader toegelicht:

"Ik wil de getuige genoemd onder 1. horen omtrent het kenteken dat zij heeft opgenomen. Ik vraag mij af hoe zij dit kenteken heeft waar kunnen nemen, meer in het bijzonder nu gebleken is dat de verlichting van de kentekenplaat defect was. De getuige genoemd onder 2. wil ik horen over de rode stationwagen met xenonverlichting aan de voorzijde. In het aanvullend opgemaakt proces-verbaal heeft deze getuige het over een rode stationwagen met aan de voorzijde een blauwachtig wit licht. De getuige genoemd onder 3. is deskundig op het gebied xenonlicht. Xenonlicht is verblindend en ik wil weten wat waar kan worden genomen bij een dergelijk licht. De getuige genoemd onder 5. heeft een schatting gemaakt. Ik wil weten van welk referentiekader hij daarbij is uitgegaan. De getuigen genoemd onder 4. en 6. hebben gerelateerd over de personenauto van het merk Peugeot. Een verbalisant heeft gerelateerd dat de Peugeot voorop rijdt en de andere verbalisant heeft dat niet gerelateerd. Ik wil weten hoe dat zit; is er soms sprake van twee personenauto's van het merk Peugeot?."

2.2.3. Bij tussenarrest van 13 november 2012 heeft het Hof het verzoek om de zes opgegeven getuigen op te roepen afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

"Namens verdachte is op 13 december 2011 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, waarvan beroep. Het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan bij faxbericht van 14 december 2011. Het verzoek om getuigen te horen dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Het hof zal het verzoek om de hiervoor onder 1 t/m 6 genoemde getuigen te (doen) horen, afwijzen. Het hof is van oordeel dat verdachte daardoor niet wordt geschaad in zijn verdediging. De door de verdediging gevraagde getuigen zijn verbalisanten die hun waarnemingen hebben vastgelegd in ambtsedige processen-verbaal. In eerste aanleg zijn omtrent hiaten en onduidelijkheden in die processen-verbaal reeds aanvullende processen-verbaal opgemaakt. Niet is aangegeven welke vragen aan de getuigen nog openstaan.

Daarom kan het thans nog horen van de verbalisanten naar het oordeel van het hof achterwege blijven."

2.2.4. Na hervatting van het onderzoek op de terechtzitting van 28 januari 2013 in de stand waarin het zich op het tijdstip van het tussenarrest bevond, heeft de raadsvrouwe blijkens haar aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitaantekeningen onder meer het volgende aangevoerd:

"Gezien wordt dat een rode stationwagen met opvallende Xenon verlichting aan de voorkant stopte. Later wordt door verbalisant [verbalisant 3] geverbaliseerd dat H4 lampen ook een gelijkend licht als Xenon verlichting zouden kunnen veroorzaken. Dit ondanks het feit dat de lampen van de rode in beslag genomen auto zijn onderzocht (op verzoek van de verdediging) en dit niet is gebleken. Om die reden wenst de verdediging verbalisant [verbalisant 3] te kunnen bevragen voor zover uw hof gebruik wenst te maken van het aanvullend proces-verbaal waaruit dit blijkt.Gezien wordt dat twee mannen uitstapten. Dit waren niet NN1 en NN2.

Een van deze twee was ca 1.80, had een zwarte muts en een donkere jas aan met een witte kraag. De ander was kleiner en in het donker gekleed. Deze signalementen komen niet overeen met die van NNI en NN2 (wit petje, witte schoenen, lichtblauwe broek, witte capuchon). Beide mannen lopen langs een aantal vrachtwagencombinaties, staan ook even stil.

Beide mannen stappen in de rode auto en die verliet de parkeerplaats.

Het kenteken kon niet worden opgenomen omdat de kentekenverlichting niet functioneerde. Niet gezien is dus dat er in de huiven is gesneden. Achteraf is wel gezien dat er in 4 huiven van vrachtwagencombinaties kijkgaten zaten, maar het toebrengen van deze kijkgaten aan de huiven is dus niet gezien. Dat betekent dat niet gezien is wie deze kijkgaten heeft gemaakt. Niet is gezien dat deze mannen dit hebben gedaan. En als niet is gezien dat deze mannen dat hebben gedaan, is het mogelijk dat iemand anders dat heeft gedaan. En daarbij kan dan weer niet worden aangenomen dat dit onaannemelijk is omdat politie niemand heeft gezien (pag. 60 [verbalisant 2], zie verder), immers, politie heeft wel meer niet gezien. Sterker nog, politie heeft niet gezien dat datgene gebeurd is wat zij nu juist stonden te observeren. Dat maakt het aldus zeer wel mogelijk dat deze kijkgaten door een ander zijn toegebracht. (00.35) Vervolgens, dus nà het verlaten van de auto van de parkeerplaats wordt ergens een keer op een (in elk geval) later moment het kenteken van deze auto opgenomen. De verbalisant heeft later (aanvullend) verklaard dat de auto waarvan het kenteken is opgenomen, kapotte kentekenverlichting had. Dit is toegevoegde informatie die eerder niet is vastgelegd. De verdediging is dan ook van mening dat hier primair geen acht op dient te worden geslagen, doch indien dit wel het geval zou zijn, dat deze verbalisant ([verbalisant 1]) hieromtrent gehoord dient te worden. De verdediging wenst daarbij ook vastgesteld te zien of deze informatie in het aanvullend pv uit herinnering is geput of aan de hand van aantekeningen is toegevoegd. Daarbij is ook van belang op welke wijze en hoe vaak door het onderzoeksteam overleg is gevoerd na deze observatie alsmede welke stukken deze verbalisant ontvangen heeft voor de beantwoording van de vraag in het aanvullend pv. De verdediging wenst na te gaan of het handelt om eigen waarneming of dat de herinnering is vermengd met overige informatie, dan wel sprake is van invulling als lijkt te zijn gebeurd bij verbalisant [verbalisant 2].Verbalisant [verbalisant 2] verklaart in een PV van bevindingen tegengesteld aan zijn eerdere waarnemingen. Hij verklaart immers op pag. 58 dat hij niet heeft kunnen zien welk kenteken de rode auto heeft. Het pv van bevindingen op pag. 60 bevat aldus informatie die hij niet uit eigen waarneming heeft en waarbij hij heeft ingevuld hoe het volgens hem is gegaan. Hij heeft immers niet gezien dat de mannen uit de auto met kenteken [AA-00-BB] stapten. Dat is aantoonbaar onjuist. Indien uw hof deze processen-verbaal voor het bewijs zal bezigen, wenst de verdediging deze verbalisant alsnog hieromtrent te bevragen.Kortom, de uitgestapte mannen zijn niet dezelfde mannen als NN1 en NN2. Niet gezien is wie de snijgaten heeft veroorzaakt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Niet gezien is welk kenteken de rode auto op deze parkeerplaats had en niet duidelijk is of niet later verwisseling heeft kunnen plaatsvinden bij het opnemen van het kenteken.Tevens kan niet worden vastgesteld dat cliënt een van de betrokkenen bij dit incident zou zijn geweest, aangezien hij wederom niet voldoet aan de signalementen van een van de genoemde mannen.(...)Gezien wordt dat er een rode Peugeot van de parkeerplaats af rijdt. Op het moment dat deze langs de Kringloopwagen rijdt, rijdt deze laatste ook weg, met de Peugeot voorop ([verbalisant 6] en [verbalisant 4], p. 59), van de parkeerplaats af in de richting van Tiel.

Niet kan worden vastgesteld dat die rode Peugeot iets te maken heeft met NN1, NN2 en NN3.

Niet kan worden vastgesteld dat die Kringloopwagen iets te maken heeft met NN1, NN2 en NN3?

Niet kan worden vastgesteld waar NN1, NN2 en NN3 nou vandaan komen en waar zijn ze gebleven, laat staan dat zij zouden hebben plaatsgenomen in die rode auto.

Ik vraag u dan: nu door zoveel verbalisanten deze parkeerplaats wordt geobserveerd, hoe kan het dan dat hier geen antwoord op kan worden gegeven en wat zegt dat over de kwaliteit en waarde, bewijswaarde, van de observaties? De observaties zijn kennelijk onvoldoende nauwkeurig gedaan hetgeen de mogelijkheid openlaat dat er door meer personen meer is gedaan dan door verbalisanten waargenomen. Wat wel kan worden vastgesteld, is dat de rode auto met daarin cliënt, kennelijk niets te maken heeft gehad met deze feiten.

Dat blijkt wel uit de observatie van verbalisant Verloop, pag. 61: Hij ziet namelijk een rode auto Varakker oprijden. Hij ziet dat deze auto enige tijd stil staat. Hij ziet dat de bestuurder uitstapt, even blijft staan en later weer instapt. Hij ziet ook dat in elk geval op de passagiersplaats nog iemand zit. Deze auto rijdt vervolgens weg en op dat moment hoort hij via de portofoon dat precies op dat moment ook een vrachtauto van de parkeerplaats wegreed die spullen uit een vrachtauto had ontvreemd. Er is dus behoudens de bestuurder NIEMAND in of uit die auto gestapt voor het verlaten van die parkeerplaats direct voor de aanhouding van cliënt in die auto.

Bij het verlaten van de parkeerplaats worden deze beide voertuigen geobserveerd door verbalisanten in onopvallende politievoertuigen. Zij geven duidelijk aan dat de vrachtwagen eerst de snelweg op reed en daarachter de rode auto. De onderlinge afstand was 75 à 100 meter. Sterker nog, zij zien de rode auto een inhaalmanoeuvre maken en deze passeert dan pas de vrachtwagen.

Dit staat haaks op de observatie van verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 4] die stellen gezien te hebben dat eerst de rode auto en daarna pas de vrachtwagen de parkeerplaats af reed.

De rode auto wordt gevolgd, moet stoppen en de inzittenden waaronder cliënt worden aangehouden. Maar de inzittenden in deze auto zijn helemaal niet uit de auto geweest op Varakker, zo blijkt uit de observatie van Verloop. Zij zijn dan ook niet degenen die verantwoordelijk zijn voor de kennelijk gepleegde strafbare feiten. Indien een rode auto betrokken zou zijn bij deze feiten zal dat ook om een andere reden zeker niet deze auto zijn. Immers, door verschillende verbalisanten wordt gesproken van een rode auto met opvallende Xenon verlichting aan de voorkant. De auto waarin cliënt zat en die is onderzocht, had H4 koplampen en dus geen Xenon. Er is niet gebleken van enig deskundigheid bij de verbalisant die stelt dat H4 lampen kunnen lijken op Xenon lampen, noch van de wijze van diens onderzoek. Reeds om die reden dient deze verbalisant ([verbalisant 3]) nader te worden gehoord indien cliënt niet wordt vrijgesproken van deze zaak."

2.2.5. Bij arrest van 11 februari 2013 heeft het Hof dit verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

"Het herhaalde verzoek tot het horen van de bij het opsporingsonderzoek betrokken verbalisanten als getuige wijst het hof af op de in het tussenarrest van 13 november 2012 weergegeven gronden. Daaraan kan worden toegevoegd dat voor zover de vragen die de verdediging zou willen stellen nog niet aan de getuigen gesteld zijn, beantwoording van deze vragen niets toe of af doet aan de validiteit van de waarnemingen. Bovendien heeft de verdediging voldoende ruimte gehad om de waarnemingen en de antwoorden op de vragen te betwisten en wordt de verdachte ook daarom door afwijzing van het verzoek tot het horen van voornoemde verbalisanten redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad."

2.3. Het arrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, houdt omtrent de beoordeling van cassatieklachten over beslissingen inzake verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen onder meer het volgende in:

"2.73. In de cassatieprocedure gaat het niet meer om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. In cassatie kan door de verdediging daarom alleen worden geklaagd over (a) de beslissing van het hof tot het niet horen van een ter terechtzitting verschenen getuige en (b) de afwijzing door het hof van een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek tot het oproepen van een aldaar niet verschenen getuige. Voorts kan worden geklaagd over het verzuim van het hof op zo een verzoek te beslissen. Over beslissingen of verzuimen van het openbaar ministerie dan wel de rechter in eerste aanleg kan door de verdediging in cassatie dus niet worden geklaagd.

2.74. Wat betreft de onder (a) en (b) genoemde beslissingen kan in cassatie niet over de juistheid ervan worden geklaagd. De Hoge Raad kan immers niet beoordelen of het hof een getuige terecht niet heeft opgeroepen of gehoord. Wel kan in cassatie worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing.

2.75. In dit verband moet worden gewezen op het in 2012 in werking getreden art. 80a RO en de betekenis van deze bepaling voor de reikwijdte van het onderzoek in cassatie ten aanzien van de hiervoor bedoelde beslissingen. In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. Zo mag in het geval dat de zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen. Voorts levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2014.