ECLI:NL:HR:2014:146

24 januari 2014

Eerste Kamer

nr. 13/00201

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.C. Meijroos,

t e g e n

H.J.M.M. VAN LOENEN in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [betrokkene 1] handelende onder de naam [A],kantoorhoudende te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de bewindvoerder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 184835/HA ZA 09-884 van de rechtbank Arnhem van 9 september 2009 en 16 december 2009;

b. de arresten in de zaak 200.060.920 van het gerechtshof te Arnhem van 21 december 2010, 31 mei 2011 en 5 juni 2012.

Het arrest van het hof van 5 juni 2012 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 5 juni 2012 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de bewindvoerder is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 5 juni 2012 en tot verwijzing.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) vordert in deze procedure van [eiseres] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) betaling van € 35.374,40 in hoofdsom wegens schilderwerkzaamheden aan hun woning. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

(ii) Het hof heeft bij tussenarrest van 31 mei 2011 [betrokkene 1] een bewijsopdracht gegeven. Ter uitvoering daarvan heeft op 5 januari 2012 een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] is gehoord als getuige. Van de kant van [eiseres] en [betrokkene 2] is niemand bij het verhoor verschenen.

(iii) Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [betrokkene 1] alsnog goeddeels toegewezen.

(iv) In zijn eindarrest heeft het hof met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor onder meer overwogen (waarbij het met [betrokkene 2] kennelijk mede het oog heeft op [eiseres]):

“1.2 Op 5 januari 2012 heeft [een] getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] gehoord is als (partij)getuige. (…) Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Van de zijde van [betrokkene 2] is niemand verschenen.

1.3 In verband met het niet verschijnen, zonder enig bericht, van de zijde van [betrokkene 2] op 5 januari 2012 is contact gezocht met de (voormalig) advocaat mr. M.A. Koot die meldde dat hij zich onttrokken had. Er was geen nieuwe advocaat bekend. Bij aangetekende brief van 5 januari 2012 aan geïntimeerden heeft de griffier van dit hof medegedeeld dat zij tot 24 januari 2012 (…) in de gelegenheid zijn om een nieuwe advocaat te stellen.

Dit is niet gebeurd.

1.4 Bij rolbericht van 30 januari 2012 heeft (de advocaat van) [betrokkene 1] laten weten af te zien van het andermaal oproepen/laten meebrengen van getuige [getuige], mede gelet op het feit dat [betrokkene 2] c.s. zich niet meer laten vertegenwoordige[n] door een (proces)advocaat en arrest gevraagd.”

3.2.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat de hiervoor aangehaalde vaststelling van het hof dat mr. Koot zich heeft onttrokken, onbegrijpelijk is nu uit de fax die mr. Koot op 5 januari 2012 aan het hof heeft gezonden, blijkt dat hij sedert 14 oktober 2011 van het tableau was geschrapt, zulks op eigen verzoek.

3.2.2 Deze klacht is gegrond. De fax van mr. Koot - waarop het hof, blijkens de door hem genoemde brief van de griffier van (eveneens) 5 januari 2012, de door de klacht bestreden vaststelling heeft gebaseerd - laat geen andere conclusie toe dan dat mr. Koot de hoedanigheid van advocaat heeft verloren en als gevolg daarvan niet meer optreedt als advocaat van [eiseres] en [betrokkene 2]. De vaststelling van het hof dat mr. Koot zich heeft onttrokken, is derhalve onbegrijpelijk.

3.2.3 Het middel voert voorts terecht aan dat het verlies van de hoedanigheid van advocaat door mr. Koot tot gevolg had dat het rechtsgeding op grond van art. 226 lid 1 Rv van rechtswege was geschorst en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn (art. 226 lid 2 Rv in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). In dit geval is voldaan aan het voor een geslaagd beroep op die nietigheid geldende vereiste dat de partij die deze nietigheid inroept benadeeld is door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en aldus is getroffen in het belang dat dit artikel beoogt te beschermen (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514). Zoals [eiseres] aanvoert, bestaat dat nadeel erin dat het getuigenverhoor doorgang heeft gevonden zonder dat zij daarbij door een advocaat was vertegenwoordigd - en daardoor geen vragen heeft kunnen stellen en geen contra-enquête heeft kunnen vragen -, en zij daarna ook niet, middels een memorie na enquête, heeft kunnen reageren op hetgeen bij het verhoor is verklaard. Het arrest van het hof kan daarom niet in stand blijven.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 5 juni 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.