ECLI:NL:HR:2014:1365

10 juni 2014

Strafkamer

nr. 12/03285

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2012, nummer 23/004259-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweer dat art. 9, tweede lid, Opiumwet niet de bevoegdheid geeft tot onderzoek in de op het moment van onderzoek door de verdachte gedragen onderbroek.

2.2. Het Hof heeft, behoudens ten aanzien van een onderdeel van de bewijsoverweging, het vonnis van de Rechtbank bevestigd met bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren.

2.3.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

"op 15 juni 2010 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,27 gram, dertien bolletjes, van een materiaal bevattende cocaïne."

2.3.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsvoering:

"In een klein geel etui in de onderbroek van verdachte worden 13 bolletjes aangetroffen. De 13 bolletjes met 1,27 gram wit poeder blijken cocaïne te bevatten."

2.4.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2012 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"3.5 Overigens ten aanzien van de fouillering ex art. 9 lid 2 Opw

Indien en voor zover uw Hof aanneemt dat in werkelijkheid een fouillering ex art. 9 lid 2 Opiumwet heeft plaatsgevonden, dan geldt dat de toevoeging dat deze fouillering 'na toestemming van de Hulpofficier van Justitie' (nu dit immers geldt voor het onderzoek aan het lichaam ex art. 56 Sv) vragen oproept en bovendien dat door de verdediging betwist wordt dat het onderhavige onderzoek zich tot onderzoek aan de kleding beperkt heeft (...). Daarbij blijkt ook niet dat de politie is nagegaan of aan de andere (strenge) voorwaarden voor toepassing van de fouillering op grond van de Opiumwet is voldaan.

3.6 De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en E.S.G.N.A.I. van de Griend in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014.

In het licht van al het voorgaande is wat betreft de verdediging sprake van een vormverzuim, bestaande uit een schending van de verbaliseringsplicht als ook een schending van de bepalingen welke betrekking hebben op de bevoegdheid die de politie stelt te hebben toegepast. De verdediging is, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat cliënt daarmee onherstelbaar in zijn belangen is geschaad, welk zulks in het licht van art. 359a Sv en hetgeen de Hoge Raad stelde in het standaardarrest NJ 2004, 376 enkel kan leiden tot uitsluiting van de vrucht van de onrechtmatigheid, zijnde het proces-verbaal van inbeslagneming en het proces-verbaal inhoudende onderzoek aan hetgeen is inbeslaggenomen.

Nu er overigens onvoldoende bewijsmateriaal overblijft, zou in deze een vrijspraak moeten volgen."

2.4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde en hiervoor weergegeven verweer als volgt verworpen:

"Het hof stelt op grond van de stukken in het dossier vast dat de verdachte na zijn aanhouding en voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie op 15 juni 2010 aan een onderzoek is onderworpen. De fouillering werd - blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2010 op dossierpagina's 6 en 7 - verricht door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in opdracht van de hulpofficier van justitie.

Op pagina 16 van het proces-verbaal is een nader proces-verbaal opgenomen, opgesteld door genoemde [verbalisant 2] naar aanleiding van hetgeen bij de verdachte werd aangetroffen: bolletjes vermoedelijk cocaïne en geld, en de plaats waar deze vondst werd gedaan, namelijk in een geel etui in de onderbroek van de verdachte. Het proces-verbaal vermeldt dat een insluitingsfouillering werd toegepast.

Tenslotte is op 2 juli 2010 een derde proces-verbaal opgemaakt door genoemde [verbalisant 2] waarin is aangegeven dat de verdachte met toestemming van de hulpofficier van justitie aan zijn kleding werd onderzocht op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet (toegevoegd aan het dossier bij faxbericht van 8 augustus 2010).

(...)

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte op grond van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet is onderzocht aan zijn kleding, gelet op het proces-verbaal van 15 juni 2010 (dossierpagina's 6 en 7) opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

(...)

Ten aanzien van de vraag of het zich laten ontkleden van de verdachte tot aan zijn onderbroek en het pakken door de verbalisant - volgens de verdachte - van het etui uit die onderbroek door zijn hand in die onderbroek te doen, verder gaat dan een 'onderzoek aan de kleding', geldt het volgende. Onderzoek aan de kleding in de zin van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet mag grondig zijn indien ernstige bezwaren bestaan en zulks nodig is voor het onderzoek, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is goed voorstelbaar dat het onder omstandigheden voor een dergelijk onderzoek nodig is dat de verdachte zich van zijn kleding ontdoet. In het onderhavige geval bestonden er ernstige bezwaren tegen de verdachte van overtreding van de Opiumwet - naar aanleiding van onder meer de observatie van verbalisant [verbalisant 3], de aanhouding van de veronderstelde koper [betrokkene] en het vinden van enkele korrels vermoedelijke cocaïne in diens pijp (proces-verbaal van 15 juni 2010, dossierpagina's 14 en 15). Het zich moeten ontkleden tot aan de onderbroek is in dat geval niet disproportioneel. Dat geldt evenzeer voor het uit de onderbroek pakken door de verbalisant van het etui, waarbij het hof overweegt dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest."

2.5. Art. 9 Opiumwet luidt, voor zover hier van belang:

"1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is toegang:

a. (...)

2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.

(...)"

2.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestonden ter zake van overtreding van de Opiumwet, zich niet alleen heeft moeten ontkleden tot aan zijn onderbroek, maar ook dat de verbalisant vervolgens door met zijn hand in die onderbroek te gaan, daaruit een etui heeft gepakt. Het oordeel van het Hof dat dat laatste onderzoek kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding – en dus niet aan het lichaam - is niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft in dat verband niet meer overwogen dan dat "de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest". Daarbij heeft het Hof echter in het midden gelaten op welke plaats in de onderbroek dat etui zichtbaar moet zijn geweest en hoe het onderzoek met de hand in de onderbroek is verricht. Overigens is evenmin zonder meer begrijpelijk het oordeel van het Hof dat het onderzoek "niet disproportioneel is", nu uit niets blijkt waarom dat etui niet op een minder ingrijpende manier kon worden verkregen.

2.7. Het middel slaagt.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.