ECLI:NL:HR:2014:1299
3 juni 2014
Strafkamer
nr. 11/00786
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 februari 2011, nummer 20/004632-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de aan feit 1 gegeven kwalificatie en tot verbetering daarvan, voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.1. Het middel komt op tegen de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 01 mei 2008 tot en met 31 augustus 2008 te Veghel en Oss en Beugen en Berghem tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens opzettelijk heeft geteeld en/of bewerkt en/of bewerkt, op de percelen
- [a-straat 1] te Veghel,
- [b-straat 1] te Oss,
- [c-straat 1] te Beugen en
- [d-straat 1] te Berghem
een grote hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, zulks terwijl één van zijn mededaders, voormeld opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf."
2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"A4.2
Gelet op het hiervoor onder A4.1 overwogene, in onderlinge samenhang en verband bezien met de onder A3 weergegeven feiten en omstandigheden alsmede de overige bewijsmiddelen in het dossier, is het hof van oordeel dat verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het telen en/of verwerken en/of bewerken van grote hoeveelheden hennepplanten - onder meer - op de locaties [a-straat 1] te Veghel, [b-straat 1] te Oss, [c-straat 1] te Beugen en [d-straat 1] te Berghem. Gelet op de rol die verdachte heeft gespeeld bij deze activiteiten, zoals blijkt uit de tapgesprekken en de verklaringen van de getuigen en medeverdachten, de frequentie van de werkzaamheden en het aantal hennepkwekerijen waarbij verdachte betrokken is geweest, is het hof van oordeel dat verdachte deze feiten tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte] heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf zoals onder 1 bewezen is verklaard.
(...)"
2.3. Ten aanzien van de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde houdt het bestreden arrest in:
"Medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd."
2.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 50 Wetboek van Strafrecht:
"De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen."
- art. 3 Opiumwet (hierna: Ow):
"Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen."
- art. 11, tweede en derde lid Ow:
"(...)
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
(...)"
2.5. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte art. 11, derde lid, Ow heeft toegepast, nu het niet de verdachte, maar zijn medeverdachte is geweest die in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld. De klacht berust op de opvatting dat art. 11, derde lid, Ow als een persoonlijk werkende strafverhogende omstandigheid in de zin van art. 50 Sr moet worden aangemerkt. Die opvatting is echter, gelet op het volgende, onjuist.
2.6. Art. 50 Sr is blijkens de wetsgeschiedenis "eener uitzondering op de gewone regelen van strafregtelijke verantwoordelijkheid" (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel I, 1881, p. 419 ). De in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14.4 weergegeven wetsgeschiedenis van art. 11, derde lid, Ow wijst niet in de richting dat het in dit lid opgenomen beroeps- of bedrijfsmatige handelen als een uitzondering in de zin van art. 50 Sr dient te worden beschouwd.
2.7. Opmerking verdient nog dat art. 11, derde lid, Ow in een geval als het onderhavige alleen toepasselijk is - hetgeen het Hof ook niet heeft miskend - indien het opzet van de verdachte mede gericht is geweest op de omstandigheid dat zijn mededader in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld (vgl. dezelfde wetsgeschiedenis over "de gewone regelen van strafregtelijke verantwoordelijkheid. Iedere mededader of medepligtige aan het misdrijf, die bekend was met en wiens opzet ook gerigt was op deze omstandigheid, moet in hare strafregtelijke gevolgen deelen, al betreft zij hem niet persoonlijk", H.J. Smidt, o.c., p. 416, en HR 21 juni 1926, NJ 1926, p. 955).
2.8. In de tweede plaats klaagt het middel dat het Hof het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als "medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd". De klacht is terecht voorgesteld. De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte, aan art. 11, derde lid, Ow ontleende omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen in strijd met een in art. 3, onder B, Ow gegeven verbod omvat in het onderhavige geval immers reeds dat het opzettelijk telen en/of verwerken en/of bewerken van hennepplanten meermalen heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft daarom ten onrechte de kwalificatie "meermalen gepleegd" toegevoegd. De Hoge Raad zal de kwalificatie verbeteren als in het dictum te vermelden. Deze verbetering heeft, gelet op art. 57 Sr, geen invloed op het toepasselijke strafmaximum voor de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten tezamen.
3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
3.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. In de omstandigheid dat de Hoge Raad als gevolg van de bij de inzending van de stukken opgetreden vertraging die meer dan twaalf maanden bedraagt, eerst thans uitspraak kan doen, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde gevangenisstraf te verminderen met drie maanden.
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde en de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
kwalificeert het onder 1 bewezenverklaarde als "medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, Opiumwet gegeven verbod";
vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze 27 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2014.
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.