ECLI:NL:HR:2013:CA3762

29 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01124 EM/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Robbert Gerard ROEFFEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],kantoorhoudende te ′s-Hertogenbosch, EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.E.M.G. Peletier, t e g e n JAYA B.V.,gevestigd te Gouda, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Jaya.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 265998/HA ZA 09-921 van de rechtbank Utrecht van 26 augustus 2009, 21 oktober 2009 en 26 mei 2010; b. de arresten in de zaak 200.069.098 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 en 15 november 2011. Het arrest van het hof van 15 november 2011 is aan dit arrest gehecht.

Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Jaya heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de curator heeft bij brief van 28 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 4 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) met Jaya een overeenkomst van geldlening gesloten, op grond waarvan Jaya aan [betrokkene 1] € 525.000,-- leende tegen een rente van 6,5% op jaarbasis (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst nam [betrokkene 1] mede de verplichting op zich om ten behoeve van Jaya een recht van derde hypotheek op zijn onroerende zaken aan de [a-straat 1-2] in Den Bosch te vestigen, alsmede een pandrecht op vorderingen en zaken. (ii) Op 4, 5 en 6 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] het hiervoor in (i) bedoelde hypotheekrecht op de onroerende zaak aan de [a-straat 1] in Den Bosch daadwerkelijk gevestigd, evenals de pandrechten. (iii) Op 11 en 15 augustus 2008 heeft Jaya het geleende bedrag in twee gedeelten aan [betrokkene 1] betaald, op diens verzoek door middel van overboekingen naar een bankrekening ten name van [betrokkene 1] in België. De door Jaya overgeboekte bedragen zijn vrijwel onmiddellijk na bijschrijving door middel van kantoorcheques door [betrokkene 1] opgenomen. (iv) Op 27 augustus 2008 heeft de Belastingdienst ten laste van [betrokkene 1] executoriaal beslag doen leggen onder de brandverzekeraar op wie [betrokkene 1] (in verband met een brand in januari 2004 aan de [a-straat 1] in Den Bosch) een vordering pretendeerde, en op het onroerend goed van [betrokkene 1]. (v) Jaya heeft op 10 september 2008 de overeenkomst opgezegd. (vi) Op 25 september 2008 heeft de Belastingdienst met betrekking tot de overeenkomst de vernietigingsgrond van art. 3:45 BW ingeroepen. (vii) Op 10 maart 2009 is [betrokkene 1] failliet verklaard en is de curator benoemd. (viii) Bij brief van 24 juli 2009 aan Jaya heeft de curator met betrekking tot de overeenkomst de vernietigingsgrond van art. 42 Fw ingeroepen. 3.2 Jaya vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is, en niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 42 en/of 47 Fw. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt. Uitgangspunt is dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (rov. 3.2). Het is aan de curator om de benadeling van schuldeisers aan te tonen. Het gaat om een nieuw krediet, zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake was. Het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is daarop niet van toepassing, omdat die bepaling geen betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Hoewel naar de letter bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuw krediet steeds sprake is van zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld, is er onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van het wettelijk vermoeden van benadeling. (rov. 3.3) Het aangaan van de overeenkomst en de verschaffing van zekerheidsrechten ten gunste van Jaya heeft geleid tot benadeling van crediteuren (rov. 3.4). [betrokkene 1] wist dat hij hierdoor zijn crediteuren, onder wie de belastingdienst, zou benadelen (rov. 3.5). Op Jaya rustte als professionele kredietverstrekker in beginsel de verplichting zich een beeld te vormen van de financiële positie van [betrokkene 1]. Ook als Jaya niet wist dat [betrokkene 1] financieel ernstig noodlijdend was, bestond hiertoe aanleiding omdat [betrokkene 1] zijn vermogen liquide wenste te maken ten behoeve van een consumptief krediet, zodat benadeling van andere schuldeisers een reëel risico was. Bovendien vertoonde de lening enkele opmerkelijke kenmerken, zoals een korte looptijd, een zeer korte aflossingstermijn, de verwachte opbrengst van de zekerheden, alsmede het verzoek tot betaling op een buitenlandse rekening. (rov. 3.7) Toch is niet komen vast te staan dat ten aanzien van Jaya sprake was van wetenschap van benadeling van schuldeisers, omdat Jaya (a) vóór de kredietverstrekking geen relatie met [betrokkene 1] had, (b) geen toegang had tot de bestanden van het Bureau Krediet Registratie, (c) geen toegang had tot de fiscale gegevens van [betrokkene 1], anders dan via [betrokkene 1] zelf, (d) onvolledige informatie van [betrokkene 1] over zijn financiële positie had gekregen, (e) zich op de hoogte heeft gesteld van [betrokkene 1] schulden aan ING en (f) niet wist dat [betrokkene 1] betrokken was bij illegale hennepteelt. (rov. 3.8) 3.3 De onderdelen 2.1 en 2.2 van het middel klagen op zichzelf terecht dat in rov. 3.3 van het bestreden arrest is miskend dat het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw betrekking heeft op de wetenschap van benadeling van schuldeisers, en niet op de benadeling. Dit leidt echter niet tot cassatie, nu het hof in rov. 3.4 zonder toepassing van dat vermoeden is gekomen tot het oordeel dat sprake is van benadeling van schuldeisers. 3.4 Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 3.6-3.8 heeft verzuimd te beslissen op het beroep van de curator op het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw. Het onderdeel faalt. Zoals onderdeel 2.5 terecht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 3.3 geoordeeld dat dit vermoeden geen betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Hierin ligt besloten dat het hof het beroep op dat vermoeden heeft verworpen. 3.5 Onderdeel 2.5 betoogt dat het hof in rov. 3.3 heeft miskend dat het wettelijk vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw, mede betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet (zonder dat van voorafgaande kredietverlening tussen dezelfde partijen sprake is). 3.6 In het onderdeel ligt de juiste veronderstelling besloten dat op de curator die op de voet van art. 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273). Volgens de tekst van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw wordt echter wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht en het een rechtshandeling betreft ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. 3.7 Het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is een uitzondering op de stelplicht en bewijslast op grond van art. 42 Fw en mag niet ruim worden uitgelegd (vgl. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4726, NJ 2000/192). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 43 Fw, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 e.v., blijkt dat het bewijsvermoeden zijn rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval. Onderdeel 2.5 faalt derhalve. 3.8 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jaya begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 november 2013.