ECLI:NL:HR:2013:CA0727

20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/01513 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM,zetelende te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n 1. N.V. ENECO BEHEER,gevestigd te Rotterdam, 2. ENECO NETWERK WARMTE B.V.,gevestigd te Rotterdam, 3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V.,gevestigd te Rotterdam, 4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V.,gevestigd te Rotterdam, 5. STEDIN NETWERK GAS B.V.,gevestigd te Rotterdam, 6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Eneco c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 328427/HA ZA 09-1015 van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.576/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Eneco c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Eneco c.s. door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van Eneco c.s. heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf (hierna: het Bedrijf) als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant de activa en passiva van het Bedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (hierna: de N.V. of GEB). (ii) In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is bepaald: ‘Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf. (…)’ In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen. (iii) In het Algemeen Convenant is onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in art. 3 van haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om – behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen – de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 is bepaald: ‘De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (…) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (…). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.’ (iv) Bijlage I bij het Convenant is genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’. In de considerans van deze conceptovereenkomst is opgenomen: ‘- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam; (…) - dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam; - dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.’ ( v) In artikel 3 van deze conceptovereenkomst is onder meer bepaald: ‘1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...). (…) 9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...). (…) 14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water, waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.’ (vi) In 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: Leidingenverordening) vastgesteld. In de Leidingenverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (art. 4). Voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening, geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening (art. 21). In art. 9 is bepaald dat het college van Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In art. 16 is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld. (vii) GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam nadien is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer. (viii) In 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente krachtens de Leidingenverordening aan Eneco een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project ‘de Machinist’). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen − wilde verkopen aan een projectontwikkelaar. 3.2. In eerste aanleg hebben Eneco c.s. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente hen behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Tevens hebben Eneco c.s. een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 3.3.1 In hoger beroep hebben Eneco c.s. gevorderd: A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés; B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer; C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel ‘de Machinist’; D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat (i) Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, en (ii) bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt. 3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot vorderingen A-C geoordeeld dat aan Eneco c.s. een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco c.s. op ieder door hen gewenst moment aanspraak kunnen maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Volgens het hof dient de Gemeente haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht, met dien verstande dat de aanspraak van Eneco c.s. zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op 11 november 1992 in grond van de Gemeente aanwezig waren. Ten aanzien van vordering D, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, heeft het hof het onder (i) gevorderde níet, en het onder (ii) gevorderde wél toewijsbaar geoordeeld. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng in rov. 4.4 – evenals bij de uitleg van art. 3.1 van de conceptovereenkomst in rov. 5.2 – heeft miskend dat de Gemeente en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Waar noch de Akte van Inbreng noch de conceptovereenkomst rept van de vestiging van een (economisch) opstalrecht, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen, aldus de klacht. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.4 – evenals in rov. 5.2 – terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf de vraag beantwoord waartoe de Gemeente zich door middel van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. had verbonden. De hoedanigheid van de betrokken partijen is een van de gezichtspunten die bij de uitleg volgens die maatstaf een rol speelt. Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Anders dan het middel voorstaat, behoefde de hoedanigheid van de contractspartijen niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend. 3.5.1 De onderdelen 2.1-2.4 keren zich tegen rov. 4.5-4.6, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht. Deze onderdelen, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.6, treffen doel. 3.5.2 Het hof heeft overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij uitstek geschikt werd geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden, en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen (rov. 4.5) en dat in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen (rov. 4.6). Noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)-(v)) wordt echter gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt dat vestiging van het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk. 3.5.3 De klacht van onderdeel 2.5 dat het hof in rov. 4.5-4.6 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9-4.11 dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen A-C, hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW juridisch eigenaar zijn geworden van de leidingen. 3.6.2 De klacht van onderdeel 3 is ongegrond. Het hof heeft overwogen dat het voor Eneco c.s. uit art. 5:20 lid 2 BW voortvloeiende eigendomsrecht van de leidingen nog niet de bevoegdheid voor Eneco c.s. meebrengt om deze leidingen in de grond van de Gemeente te hebben en te houden, terwijl een recht van opstal Eneco c.s. wel het door hen gewenste ligrecht zou verschaffen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang bij hun vorderingen A-C hebben. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 3.7 De klacht van onderdeel 4 dat het hof in rov. 4.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 dat de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen toewijsbaar is, ook na de invoering van de Leidingenverordening. In dit verband beroept het onderdeel zich op het betoog van de Gemeente in feitelijke instantie dat in de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente. 3.8.2 Het hof heeft in rov. 5.7 in het midden gelaten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeengekomen op het punt van de kosten van verlegging van leidingen wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. De toewijzing van de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht is zonder nadere motivering echter onbegrijpelijk indien, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken. Het onderdeel treft derhalve doel. 3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Eneco c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 899,32 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.