ECLI:NL:HR:2013:BZ4163

14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01625 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE AUPING B.V., gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n BEVERSLAAP B.V., gevestigd te Zoelen, gemeente Buren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auping en Beverslaap. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185851 / KG ZA 11-236 van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 4 juli 2011; b. het arrest in de zaak 200.091.833/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Auping beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Beverslaap is verstek verleend. De zaak is voor Auping toegelicht door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. Met de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping, marginaal meetelt. (rov. 19) De overgang naar een ander distributiestelsel kan een voldoende zwaarwegend belang zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder mededingingsrechtelijke voorwaarden (rov. 20). Wat dit laatste betreft heeft Auping, gelet op de omschrijving van een selectief distributiestelsel in art. 1, aanhef en sub d, van Verordening (EEG) 2790/1999, de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap niet objectief toegepast (rov. 21-28). Daarbij komt dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd (rov. 28). Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingproducten bestaat en Auping slechts een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd (rov. 29). In deze situatie dient het belang van Beverslaap te prevaleren en is Auping volgens het hof terecht veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden (rov. 30). 3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. 3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens (mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond. 3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 19, hiervoor weergegeven in 3.2. Onderdeel 1.1 klaagt naar de kern genomen dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het geschil over de opzegging van de distributieovereenkomst van partijen. Voorts klaagt onderdeel 1.3 dat de door het hof in rov. 19 in aanmerking genomen omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, onvoldoende zijn voor het oordeel dat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd indien daartoe een zwaarwegende grond aanwezig is. 3.6 Het hof heeft tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat de door Auping opgezegde distributieovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was (rov. 11). Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685). 3.7 In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov. 19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een (schade)vergoeding aangeboden moet worden. De onderdelen 1.1 en 1.3 zijn derhalve gegrond. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. (ii) In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). (iii) Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (hierna: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten werden verkocht. [Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. [Betrokkene 1] heeft ook voor 2002 zaken met Auping gedaan. Hij participeerde in e-Bedding B.V., een bedrijf dat onder meer Auping-bedden via internet verkocht. (iv) Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft Auping afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers. Begin 2011 heeft Auping de overeenkomsten opgezegd die zij had met een aantal dealers in de regio Noord-Holland boven het Noordzeekanaal. (v) Auping heeft de distributieovereenkomst met Beverslaap bij brief van 21 januari 2011 opgezegd tegen 31 juli 2011, met als reden dat in het kader van de reorganisatie van het dealernetwerk ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd en aandacht zal worden gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's en dat een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruquius en Zaandam. Als gevolg hiervan ontstaat een grote overlap in de secundaire gebieden en is voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen worden dat voldoende rendeert, aldus de opzeggingsbrief. 3.2 Beverslaap heeft in dit kort geding primair gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en aan Beverslaap een distributieovereenkomst volgens het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de opzegtermijn tot 31 januari 2012 wordt verlengd. Auping heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden, en Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Auping heeft ter uitvoering van dit vonnis aan Beverslaap op 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welk aanbod Beverslaap heeft aanvaard. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Beverslaap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Auping begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.