ECLI:NL:HR:2013:BY6759

22 maart 2013 Eerste Kamer 12/00414 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 157836/HA ZA 07-796 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007, 27 februari 2008, 28 oktober 2009 en het herstelvonnis van 25 november 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.050.212/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] en [verweerder] zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. [Verweerder] dreef toen een verzekerings- en hypotheekkantoor (hierna: het kantoor), aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en in de loop van 2001 of 2002 vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was. (ii) Het kantoor heeft sinds 2001 voor [eiseres] bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen. (iii) In 2004 heeft één van de hiervoor onder (i) bedoelde vennootschappen de aandelen in een bestaand makelaarskantoor, [A] B.V. (hierna: [A]), overgenomen. Die vennootschap werd ook de bestuurder van [A]. (iv) [Eiseres] kreeg in 2005 de beschikking over een bedrag van € 200.000,--. Zij heeft hierover met [verweerder] gesproken. Op 20 mei 2005 heeft [eiseres] met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij zij het bedrag van € 200.000,-- aan [A] leende, aflossingsvrij en tegen een achteraf te betalen rente van 6% per jaar. [Verweerder] heeft de overeenkomst namens [A] ondertekend. [eiseres] heeft het geleende bedrag aan [A] betaald. In december 2005 is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat het rentepercentage werd teruggebracht tot 2,6% per jaar en dat maandelijks zou worden afgelost. (v) Op 21 maart 2007 is [A] gefailleerd. De hoofdsom van de geldlening was toen € 174.133. 3.2 [Eiseres] vordert [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 192.081,89. Zij heeft aan de vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening ten behoeve van zijn eigen belangen in [A] welbewust heeft blootgesteld aan risico's van de geldlening die zij niet had willen lopen indien zij die had gekend, zonder haar over die risico's te informeren. [Verweerder] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij weliswaar namens [A] met [eiseres] heeft gesproken over de lening aan [A], maar dat het niet ging om adviesgesprekken. Volgens hem kon [eiseres] in redelijkheid ook niet verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering toegewezen. 3.3 Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft omtrent het in 3.2 bedoelde verweer van [verweerder] als volgt overwogen. In hoger beroep is niet bestreden dat [verweerder] eerder als bemiddelaar voor [eiseres] was opgetreden en dat [eiseres], naar [verweerder] ook moet hebben begrepen, haar vertrouwen in hem stelde, al heeft [verweerder] benadrukt dat hij bij die eerdere gelegenheden niet uit eigen hoofde, maar in enige hoedanigheid had gehandeld (rov. 5.4). Het hof is van oordeel dat, als [eiseres] aan [verweerder] advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van € 200.000,-- en als [verweerder] daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat [eiseres] daaraan de betekenis toekent dat [verweerder] kennelijk bereid is voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Volgens het hof verandert dat beeld echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat [eiseres] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook het makelaarskantoor van [verweerder] was. [Eiseres] wist dat ook en moest zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Zij kon naar het oordeel van het hof vertrouwen in hem stellen in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] te behartigen (rov. 5.5). Hieruit volgt dat [verweerder] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd en hem geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht kan worden verweten (rov. 5.6). 3.4 Het middel klaagt in onderdeel 2.1.II onder ii dat het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat tussen partijen een vertrouwensband in een adviesrelatie bestond die niet eerder door [verweerder] was geschonden en dat het enkele feit dat [verweerder] [eiseres] adviseerde het bedrag te lenen aan zijn onderneming daarom niet de conclusie rechtvaardigt dat [eiseres] niet langer ervan mocht uitgaan dat [verweerder] haar vertrouwen niet zou beschamen en ook haar gerechtvaardigde belangen in acht zou nemen. Het middel klaagt in onderdeel 2.1.III onder iii dat het hof heeft miskend dat [verweerder] [eiseres] had moeten waarschuwen voor de rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang, omdat voor [verweerder] kenbaar was dat [eiseres] vertrouwen had in hem als adviseur en het gevaar kon ontstaan dat [eiseres] ervan uitging dat [verweerder] mede de belangen van [eiseres] zou behartigen. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het volgens dit middelonderdeel zijn hiervoor in 3.3 bedoelde oordeel niet toereikend gemotiveerd. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5 De klachten gaan er terecht vanuit dat de omstandigheid dat [verweerder] in opdracht van [eiseres] vóór 2005 over financiële kwesties heeft geadviseerd vanuit zijn kantoor, onverlet laat dat hijzelf in mei 2005 bij de totstandkoming van de geldlening jegens [eiseres] kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.6 Het hof heeft bij de beoordeling van het hiervoor in 3.2 bedoelde verweer kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid [verweerder] met [eiseres] heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000,-- te lenen aan [A], alsmede of [eiseres] dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat [verweerder] door [eiseres] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan.