ECLI:NL:HR:2013:BY6110

15 maart 2013 Eerste Kamer 12/00304 DV/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, EISERESSEN tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 269839/HA ZA 06-2728 van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2007, 16 juli 2008 en 15 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.972/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van de verzekeraars hebben bij brief van 21 december 2012 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) In 2002 heeft [verweerster] een aannemingsovereenkomst gesloten met Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova). Zij heeft zich daarbij verbonden tot de bouw van een appartementen -en bedrijvencomplex met parkeerkelder in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject). (ii) Art. 01.02.06.09 van het bestek luidt aldus: "Voor de aanvang van de werkzaamheden waarbij in de grond aanwezige kabels en leidingen betrokken zijn, traceert de aannemer de ligging hiervan en draagt hij er zorg voor dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat." (iii) [Verweerster] was tot en met 31 december 2003 bij de verzekeraars verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: de AVB-verzekering). Deze verzekering hield onder meer de volgende bepalingen in: "I Begripsomschrijvingen In deze voorwaarden wordt verstaan onder: (...) 7. Schade aan zaken: 7.1 beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. (...) II. Omvang van de dekking 1 verzekerd is: 1.1. Algemeen: de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij elkaar of anderen toebrengen. (...)" (iv) Bij het plaatsen van een damwand in maart 2002 door Conetra, een onderaannemer van [verweerster], is een hoofdleiding van de riolering van de gemeente Gennep (hierna: de Gemeente) beschadigd. (v) De Gemeente heeft [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering te verleggen. (vi) [Verweerster] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004 veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten. [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft niettemin ter uitvoering van genoemd vonnis op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 aan de Gemeente betaald. (vii) De verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd. 3.2 [Verweerster] vordert primair de verzekeraars te veroordelen tot betaling van € 140.263,86 in hoofdsom en € 8.828, 61 ter zake van buitengerechtelijke kosten, en subsidiair te verklaren voor recht dat de verzekeraars gehouden zijn om, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering hebben geaccepteerd, aan haar te vergoeden al hetgeen waartoe zij jegens de Gemeente wordt veroordeeld. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [verweerster] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, aan [verweerster] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe [verweerster] jegens de Gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [verweerster] betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedures tegen de Gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico. 3.3 Het hof heeft in het principaal appel de verzekeraars - Allianz voor 75% en Ace voor 25% - veroordeeld tot betaling van € 140.263,86 in hoofdsom, alsmede van € 8.828,61 aan buitengerechtelijke incassokosten. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 12. (...) In artikel II. 1.1 van de polisvoorwaarden is bepaald dat verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij aan anderen toebrengen. In artikel I.7.1 is bepaald dat onder schade aan zaken wordt verstaan beschadigingen van zaken en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. Deze bepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex maatstaf. In redelijkheid houdt dit naar het oordeel van het hof in dat ook de hier in geschil zijnde kosten van het omleggen van het riool moeten worden aangemerkt als schade in de zin van de polis. [Verweerster] heeft jegens de gemeente onrechtmatig gehandeld doordat zij het riool heeft beschadigd. Er is dus sprake van beschadiging van een zaak als bedoeld in artikel I. 7.1 van de polis. Daaruit is op geld waardeerbare schade voortgevloeid die bestaat uit de kosten van het herstel van de aansluiting van het riool en van het omleggen van het riool. Het enkele feit dat indien [verweerster] haar contractuele verplichting jegens haar opdrachtgever was nagekomen de omlegkosten voor rekening van de opdrachtgever waren gekomen en bij niet tijdige ontdekking voor rekening van [verweerster], betekent niet dat de schade om die reden moet worden aangemerkt als zuivere vermogensschade van [verweerster] die niet valt onder het in de polis omschreven schadebegrip. 13. Vergoeding van de schade die bestaat uit de kosten die verband houden met het omleggen van het riool is niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. [Verweerster] raakt hierdoor niet feitelijk in een duidelijk voordeliger positie. Indien [verweerster] de ligging van het riool tijdig had getraceerd waren de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever gekomen. (...) 3.4 De klachten van onderdeel 1 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat uitkering van de omleggingskosten niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (rov. 13). Onderdeel 1.1 betoogt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kosten van de omlegging van het riool reeds op het vermogen van [verweerster] drukten vanaf het moment waarop zij de inventarisatie voorafgaand aan de werkzaamheden heeft beëindigd zonder het riool te hebben ontdekt. De onderdelen 1.2 - 1.7 behelzen motiveringsklachten tegen voormeld oordeel van het hof. 3.5 Het hof heeft geoordeeld dat vergoeding van de kosten van het omleggen van het riool niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel, omdat [verweerster] daardoor niet in een duidelijk voordeliger positie raakt. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat indien [verweerster] de ligging van het riool tijdig had getraceerd, de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever waren gekomen. Aldus heeft het hof echter miskend dat volgens de stellingen van de verzekeraars hier geen sprake was van een tijdige ontdekking van de ligging van het riool, maar juist van een niet tijdige ontdekking daarvan, dat wil zeggen een ontdekking na aanvang van de werkzaamheden, en dat zulks ingevolge de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de kosten van omlegging van het riool die na aanvang van de werkzaamheden alsnog noodzakelijk zouden blijken, voor rekening van de aannemer zouden komen. Indien het hof van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, geeft zijn oordeel dat vergoeding van deze kosten door de verzekeraars niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (zie thans art. 7:960 BW), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van de verzekeraars onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond. 3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 6.065,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Sijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.