ECLI:NL:HR:2013:BY5241

6 september 2013 Eerste Kamer nr. 11/05503 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1],wonende te [woonplaats], 2. [eiser 2],wonende te [woonplaats], Curaçao, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n 1. [verweerster 1],wonende te [woonplaats], Griekenland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de broers (alsook als [eiser] c.s.) en de zuster en de executeur (alsook als [verweerder 2]).

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 238937/HA ZA 05-1499 van de rechtbank Rotterdam van 21 september 2005, 11 oktober 2006 en 3 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.028.016/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 3 november 2009, 3 augustus 2010 en 2 augustus 2011. De arresten van 3 november 2009, 3 augustus 2010 en 2 augustus 2011 van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 3 november 2009, 3 augustus 2010 en 2 augustus 2011 hebben de broers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de zuster is verstek verleend. De executeur heeft geconcludeerd tot referte. De zaak is voor de broers toegelicht door hun advocaat. De eerste conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de broers in hun cassatieberoep. De advocaat van de broers heeft bij brief van 13 december 2012 op die conclusie gereageerd. De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot verwerping, indien ontvankelijk. Op die conclusie heeft de advocaat van de broers bij brief van 17 april 2013 gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De broers en de zuster zijn kinderen van de op 19 augustus 2003 in Zwitserland overleden [betrokkene] (hierna: de erflater). Zij zijn in diens testament, opgemaakt op 28 mei 2002, gezamenlijk en voor gelijke delen aangewezen als zijn erfgenamen. (ii) In zijn testament heeft de erflater onder het opschrift “Rechtskeuze” bepaald: “Ik bepaal, dat ten aanzien van de vererving van mijn nalatenschap, het Nederlands recht van toepassing zal zijn. Voorts geef ik als mijn uitdrukkelijke wens te kennen dat de uitleg en uitvoering van mijn uiterste wilsbeschikking zoveel mogelijk dienen te geschieden naar Nederlands recht.” (iii) [verweerder 2] is in datzelfde testament als executeur en bewindvoerder benoemd. De executele en het bewind omvatten alle goederen en schulden die tot de nalatenschap behoren. De erflater kende [verweerder 2] “bij de uitoefening van die functies alle rechten toe welke daaraan kunnen worden verbonden en wel in het bijzonder het recht van bezit van mijn gehele nalatenschap totdat hij zijn werkzaamheden als zodanig zal hebben beëindigd en deswege zal zijn gedéchargeerd.” (iv) Ten tijde van het opmaken van zijn testament had de erflater zijn gewone verblijfplaats in Zwitserland. Blijkens de verklaring van erfrecht en executele had de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats eveneens in Zwitserland. (v) De ‘verklaring van erfrecht en executele’ bevat voorts de volgende gegevens: - De erfgenamen hebben de nalatenschap van de erflater zuiver aanvaard. - [verweerder 2] is in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder bevoegd de nalatenschap te beheren. - De gezamenlijke erfgenamen zijn tezamen met [verweerder 2] in die hoedanigheid bevoegd tot andere handelingen dan beheer ten aanzien van de goederen van de nalatenschap totdat de bevoegdheid tot beheer van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder is geëindigd. (vi) De nalatenschap omvatte, onder meer, een aanzienlijke vastgoedportefeuille in de regio Amsterdam. Medio 2005 heeft [verweerder 2] aangekondigd dat hij gedeelten van het tot de nalatenschap behorende onroerend goed in die regio wilde laten veilen, vanwege een nijpend liquiditeitstekort van de te vereffenen nalatenschap. Dit voornemen heeft aanleiding gegeven tot een door de broers tegen [verweerder 2] en de zuster gevoerd kort geding. Dat geding is op 23 september 2005 geëindigd met een vaststellingsovereenkomst, waarvan deel uitmaakte dat [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder een overeenkomst van geldlening zou sluiten bij Van Lanschot Bankiers en waarin werd geregeld hoe het daaruit op te nemen bedrag zou worden aangewend. De veiling zou geen doorgang vinden. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft Van Lanschot Bankiers bericht dat kon worden beschikt over een krediet in rekening-courant tot € 1.350.000,--. 3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de zuster de broers, alsmede [verweerder 2], in rechte betrokken en, kort samengevat, gevorderd dat deskundigen zullen worden benoemd om de onderhandse verkoopwaarde te bepalen van de te verdelen registergoederen in Amsterdam, dat bij vonnis de nalatenschap zal worden verdeeld, althans dat aan de broers zal worden gelast om mee te werken aan het verdelen van de nalatenschap (met nevenvorderingen voor het geval hun medewerking uitblijft), alsmede dat aan [verweerder 2] zal worden bevolen, althans dat deze zal worden gemachtigd, mee te werken aan de verdeling. De broers hebben diverse reconventionele vorderingen ingesteld, ertoe strekkende, kort gezegd, dat de afwikkeling van de nalatenschap wordt beheerst door Zwitsers recht, dat [verweerder 2] geen partij is bij en niet bevoegd is tot enige handeling met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap. 3.2.2 De rechtbank heeft een tussenvonnis gewezen en tussentijds hoger beroep daartegen opengesteld. De broers hebben uitsluitend jegens de zuster hoger beroep ingesteld en daarbij hun eis gewijzigd door een aantal nieuwe verklaringen voor recht te vorderen (zie omtrent dit laatste de tweede conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.7). [verweerder 2] heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de zuster. Het hof heeft dit toegestaan in zijn eerste arrest. 3.2.3 Het hof heeft in zijn tweede arrest geoordeeld dat op de afwikkeling van de nalatenschap, met inbegrip van de verdeling daarvan, alsmede op de taken en bevoegdheden van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder, Nederlands recht van toepassing is (rov. 25). Met betrekking tot de vraag of de kredietschuld aan Van Lanschot Bankiers een schuld van de nalatenschap betrof, overwoog het hof dat deze lening is gesloten voor de afwikkeling van de nalatenschap. Uit de geldlening zijn onder meer voldaan het recht van overgang en de betaling van de legaten. Het hof was op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat de geldlening kan worden aangemerkt als ‘kosten van vereffening’ en derhalve als schuld van de nalatenschap. (rov. 30) Het hof heeft in zijn derde arrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, het meer of anders gevorderde afgewezen en de zaak voor verdere afhandeling teruggewezen naar de rechtbank. 3.3 In cassatie is allereerst de ontvankelijkheid van het beroep aan de orde, nu de bestreden arresten van het hof mogelijk (zuivere) tussenarresten zijn en niet uit de gedingstukken blijkt dat tussentijds verlof tot cassatie is verleend (art. 401a lid 2 Rv). Dienaangaande heeft het volgende te gelden. 3.4 Indien in een uitspraak, door een uitdrukkelijk dictum, omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan de instantie, dan is in zoverre sprake van een einduitspraak. De appel- of cassatietermijn tegen dat gedeelte van de uitspraak neemt terstond een aanvang. Indien een partij tegen dat deel van de uitspraak wenst op te komen, mag deze daarom niet wachten tot de einduitspraak, maar moet hij aanstonds beroep instellen. In een dergelijk geval brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst, mits het gaat om een beslissing tussen dezelfde partijen en niet uitsluitend klachten worden gericht tegen de gedeelten die geen einduitspraak inhouden (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510). 3.5 Het hof heeft in het dictum van zijn derde arrest, na het vonnis van de rechtbank te hebben bekrachtigd, “al het meer of anders gevorderde” afgewezen. Kennelijk heeft het hof bij dit laatste gedoeld op de verklaringen voor recht omtrent de kredietschuld aan Van Lanschot Bankiers die de broers hebben gevorderd bij eiswijziging in hun memorie van grieven. Middel 4 richt zich tegen rov. 30 van het tweede arrest waarin het hof heeft geoordeeld dat deze kredietschuld een schuld van de nalatenschap betrof. Nu de hiervoor bedoelde wijziging van eis ertoe strekte dat het hof voor recht zou verklaren dat deze kredietschuld juist niet een schuld van de nalatenschap betrof, ligt in de klachten van middel 4 in voldoende mate besloten dat ook de afwijzing door het hof van “al het meer of anders gevorderde” door het middel wordt bestreden. Derhalve zijn de broers ontvankelijk in hun beroep. 3.6.1 De middelen 1 en 2 richten klachten tegen de beslissing van het hof in rov. 2.8 van zijn eerste arrest, in het licht van hetgeen daarvoor in rov. 2.7 is overwogen, om [verweerder 2] toe te laten als gevoegde partij. Het hof heeft in rov. 2.8 onder meer als volgt overwogen: “In het hoger beroep is [verweerder 2] geen procespartij, aangezien hij niet als zodanig daarin is betrokken.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 2] begroot op € 365,34 aan verschotten en € 800,-- voor salaris en aan de zijde van de zuster op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013.