ECLI:NL:HR:2013:BY4465

8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05361 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, t e g e n STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Bpf Bouw. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 421912/CV EXPL 09-4213 van de kantonrechter te Haarlem van 8 juli 2009 en 9 december 2009; b. het arrest in de zaak 200.059.928/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bpf Bouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.E.H. Scholz, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) dat is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw. (ii) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1946, was op 1 januari 2006 statutair directeur en grootaandeelhouder (hierna: dga) van [A] B.V., welke vennootschap de aandelen houdt in [B] B.V., welke vennootschap op haar beurt een bouwbedrijf exploiteert. (iii) Dga's zijn niet verplicht deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Zij waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van de Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Stichting Vroegpensioenfonds) en in de vut-regeling van de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-Stichting). Deze laatstbedoelde regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om vóór hun 65-jarige leeftijd uit te treden. (iv) Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. Ten aanzien van de vut-regeling gold dat de gewezen deelnemers - die op dat tijdstip de leeftijd waarop ze voor vut-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen nog niet hadden bereikt - hun rechten op vut-uitkering verloren. Ten aanzien van de vroeg-pensioenregeling gold dat op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen niet vervielen, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats. (v) Stichting Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd, maart 2006, doen toekomen, waarin werd medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en vutregelingen met ingang van 1 januari 2006 waren vervallen. Tevens werd in die brief de dga's de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling met nieuwe aanvullingsregeling van Bpf Bouw. Deelname maakt vervroegde uittreding mogelijk, onder de voorwaarde dat tevens zal worden deelgenomen aan de aanvullende regeling van VUT-Stichting. De brief vermeldt ook de voorwaarde dat voor alle regelingen premie wordt betaald. De brief eindigt als volgt: "Indien u per 1 januari 2006 deel wenst te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen ("55-" en "55+") kunt u dit, nadat u dit tevens aan uw werkgever heeft aangegeven, kenbaar maken op bijgevoegd formulier. Het formulier dient u per ommegaande, doch uiterlijk vóór 1 mei 2006 te retourneren. Indien u per 1 januari 2006 niet wenst deel te nemen aan genoemde regelingen, hoeft u niets te doen." (vi) Vanaf 1 januari 2006 zijn met betrekking tot [eiser] niet langer gegevens verstrekt aan VUT-Stichting en Stichting Vroegpensioenfonds om de voor hem verschuldigde premie te berekenen en zijn voor hem geen premies meer betaald. (vii) Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in Bpf Bouw. (viii) [Eiser] stelt zich op het standpunt dat hij de hiervoor onder (v) genoemde brief niet heeft ontvangen. (ix) [Eiser] heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan VUT-Stichting bezwaar doen maken tegen het laten vervallen van de aanvullingsregeling. Bpf Bouw heeft dit bezwaar bij brief van 7 februari 2008 afgewezen. (x) Bij brief van 29 september 2008 heeft Bpf Bouw een verzoek van [eiser] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Stichting Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, op de grond dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken. 3.2 In dit geding vordert [eiser], kort samengevat, een verklaring voor recht dat Bpf Bouw, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en vordert hij Bpf Bouw te veroordelen hem met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 als (vrijwillige) deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regeling ("55-" en "55+") van Bpf Bouw. Subsidiair vordert [eiser] schadevergoeding. [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de brief van maart 2006 hem niet heeft bereikt, zodat Bpf de vroegpensioenregeling niet heeft opgezegd, dat de vroegpensioenregeling een overeenkomst van levensverzekering is die als zodanig niet rechtsgeldig is opgezegd, en dat Bpf Bouw onrechtmatig heeft gehandeld en haar informatieplicht jegens [eiser] heeft geschonden door, toen een reactie op de brief van maart 2006 uitbleef, [eiser] niet te rappelleren en hem niet te wijzen op het belang van het maken van een keuze. De kantonrechter heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen. 3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. In hoger beroep is niet langer in geschil dat Stichting Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting bevoegd waren de regelingen waaraan [eiser] tot 1 januari 2006 deelnam met ingang van die datum te beëindigen (rov. 4.4). Onderzocht moet worden of onrechtmatig is gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer, uitgaande van de situatie dat de brief [eiser] destijds inderdaad niet heeft bereikt (rov. 4.6). De stichtingen en/of Bpf Bouw kan geen onzorgvuldig handelen worden verweten (rov. 4.7). Uit art. 17 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) volgt niet dat Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. De beëindiging behoefde derhalve geen aanleiding te zijn de brief van maart 2006 op zodanige wijze te verzenden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken (rov. 4.8). Het in die brief gedane aanbod betrof niet een (vrijwillige) voortzetting van de regelingen waaraan [eiser] voorheen verplicht deelnam en die waren beëindigd. Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 te doen, en ook daarom behoefde de brief niet op zodanige wijze te worden verzonden dat deze met zekerheid [eiser] zou bereiken en kon een rappel achterwege blijven toen [eiser] niet reageerde (rov. 4.9). Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [eiser] het aanbod te doen, mocht zij een termijn stellen voor aanvaarding van het (onverplichte) aanbod en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren (rov. 4.10). Niet aannemelijk is voorts dat [eiser] pas in het najaar van 2007 bekend werd met de beëindiging van de regelingen, nu vaststaat dat vanaf 1 januari 2006 door hem geen gegevens meer zijn verstrekt ter vaststelling van de premies en ook geen premies meer zijn betaald. [eiser] moet als dga geacht worden op de hoogte te zijn van de in de bouw bestaande regelingen en van hem had mogen worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelde van eventuele alternatieve (vroeg)pensioenregelingen, aldus het hof (rov. 4.11). Het hof is gekomen tot de slotsom dat Bpf Bouw niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door hem niet alsnog een aanbod te doen als vervat in de brief van maart 2006, zodat [eiser]s op gesteld onrechtmatig handelen van Bpf Bouw gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 4.12). 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat uit art. 17 PSW niet volgt dat de Stichting Vroegpensioenfonds verplicht was [eiser] te informeren over de beëindiging van de regelingen en de voor hem daaruit voortvloeiende consequenties. Art. 17 PSW bepaalt onder meer dat het bestuur van een pensioen- of spaarfonds de deelnemers schriftelijk op de hoogte dient te stellen van wijzigingen in de geldende statuten en reglementen van het fonds. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 451,39 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.